二、民间金融的应然合法性与实然合法性
（一）民间金融的应然合法性
西方有将法与法律二元化的传统，通常用“法”(jus,justice）指称“自然法”、“应然之法”，用“法律”(lex, law)指称“国家法”、“实然之法”。“应然之法”与“实然之法”遂成为法哲学中一对重要的基本范畴。“应然之法”是指从公平、正义、效率等法的本质特征出发法所应呈现出来的本来面目。“实然之法”则是指实践生活中法所实际表现出来的面目。马克思、恩格斯也有类似的表述，他们认为“法”是“自由的无意识的自然规律”，而法律则是“法的表现”。[8]正是基于此，有学者认为“合法性”与“合法律性”是两个不同层面的概念。[9]根据马克思辨证唯物主义和历史唯物主义的世界观，法是社会物质生活条件的表现，“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”[10]真正的法应是“由一定的物质生产方式所产生的利益和需要的表现”，而不是现实生活中体现“单个的个人恣意横行”[11]的法律。因此，从“应然之法”或法的本来面目出发，判断一个事物到底是否具有应然的合法性，不是看它是否符合实践生活中实际存在的法律规范体系，而是应该着眼于它是否真正符合了社会客观实践发展的需要。
从民间金融在我国产生和发展的历程来看，它总是和经济社会发展的具体实践密不可分，是社会经济生活发展到一定程度的必然结果，适合了社会客观实践发展的需要。以我国钱庄的产生和发展为例，钱庄之所以能够得以在明清之际兴起，同明清以前我国各代商品经济的萌发以及明清时期商品经济的空前发展密不可分。早在唐代，商品经济已经有了一定的发展。当时，国内外的长途贩运贸易相当频繁，而货币形态却不能适应商业发展的需要。唐朝的法定货币主要是铜钱，一贯铜钱的法定重量是六斤四两。这样一来，如果经常携带大量的铜钱从事异地的货物买卖势必极其不便。而且为了抓住稍纵即逝的商业机会，事先存储一定的金钱，以应某些情况下的商业急需，也有利于商贾在商业竞争中抢占先机。这样在长安、扬州等地就出现专门代人保管财货的柜坊，供商贾事先存储大量金钱，以供商业交易之用。唐朝后期，由于各种原因导致社会上流通的铜钱日益减少。各个州县迫于当地货币的流通需求，多禁止携带铜钱出境。为了处理货币流通中的矛盾，便出现了一种通融的方法—飞钱，即商人到长安，把经商所需的或所得的货币存放在诸道进奏院或者富裕的文武官僚家中，然后取得一种牒券，这种牒券分为两半，一半由寄钱的商人收存，一半由收取钱币的进奏院或私家寄往本道或外地相关机构或人家，商人便可以轻装上路，到了有关地点，合券核对无误，即可如数领取自己的钱款。显然，飞钱具有汇兑的功能。除唐代的柜坊和飞钱外，宋代出现的以盐引、茶引为经营对象的“交引铺”都为明清钱庄的产生奠定了基础。到了明清时期商品经济空前活跃，商业资本相对集中于一批富商大贾手中。同时，广泛存在着的中小商人对于短期商业资本融借需求日益增多。在这种社会经济背景之下，金融的经营活动便进一步活跃起来。大约在明末清初，以货币兑换、放款、存款等为业务的钱庄便兴起了。钱庄的萌芽和兴起都是商品经济发展的产物，这一事实还可以从钱庄的萌芽和兴起无一不是在商业比较繁荣的都市可以直接看出。[12]历史学者在考察上海钱庄时也指出：适合中国传统经济社会环境，是清末民初上海钱庄之所以繁盛的原因。[13]就我国当下地下钱庄的存在和发展而言，其仍然是和经济社会发展的具体环境密切相关的。它是我国目前大量民间资本闲置缺乏合法的商业出路以及中小商业者从正规金融渠道获取融资成本较高之间的矛盾运动的必然结果。已有的民间金融研究文献实际上都遵循了这样的一个基本研究逻辑：正规金融抑制而无法满足部分金融需求，产生金融缺口，从而内生出民间金融。[14]据有关部门估计，浙江省温州地区至少有2000亿元的民间资金，但当地的投资品种单一或投资管理复杂，对一些资本运作能力较差的大多数人来说，地下钱庄是最简单、高效、快捷的选择，这也为地下钱庄的生存和发展提供了资金条件。一些地区个体、私营经济的异常活跃，民营企业数量的增长，规模的扩张，资金需求量增多，为地下钱庄的资金输出提供了动力。[15]
