（二）“民间金融合法性”命题解析
我们认为，对“民间金融合法性”命题的解析，必须抛弃传统单一国家法层面的一元化考察视角，立足于“民间金融”所使用的具体语境来加以理解。从民间金融所使用的语境来看，民间金融之所以被称为“民间”，其内含之意即在于突显其非官方性或公权力非直接控制的色彩。世界银行将民间金融界定为没有被中央银行或监管当局所控制的金融活动。国外学者对民间金融已基本达成共识，认为它是没有被中央银行监管当局所控制的金融活动，通常称为Informal finance（非正规金融）[4]。民间金融在我国可谓历史久远，从明末清初的钱庄、票号，到现今依然盛行于民营经济极其活跃的东南沿海地区的民间合会，均为民间金融的发展形态之一。国内学者多数以资金活动是否纳入国家的金融管理体系，或者是否具有监管性为标准对民间金融进行界定。近年来，越来越多的学者将民间金融界定为非正规金融、地下金融、场外金融、隐形金融或体外循环金融。[5]从民间金融使用的语义环境来看，民间金融是相对于国家正规金融体系而言，对正规金融体系以外的非正规金融的统称。这种称呼本身并不涉及该类金融活动本身是合法或非法的法律评价问题。如果一定要对民间金融的合法与非法作个探究，我们认为传统的单一国家法视角依然存在较大问题。因为从单一国家法立场看，属于非法的民间金融活动，如果从国家法与民间法二元结构来看，其在民间法层面并不丧失现实合理性。如此一来，假如承认民间法在一定程度上也是社会应该接受和适用的规范体系的前提下，那些站在国家法立场看属于非法的民间金融活动却有可能在民间法层面并不具有非法性。因此，我们认为，对民间金融不能简单依据单一国家法的视角而笼统谈其地位的合法与非法问题，而应该立足于国家法与民间法二元结构体系，从社会经济实践中寻求具体民间金融行为本身是否具有应然的合法性，而不仅是实然的合法与非法。当国内研究似乎还在为探求民间金融是什么而努力，并且将此视为确立其地位（合法化）的前提的时候，国外研究则仅仅将民间金融视为一种可以产生后果的行为（活动），并认为只有得到法律评价的行为才产生法律后果—肯定与否定，并以此为法律规制的前提，除此之外，民间金融是自由的。由此表明，国内外理论在预设前提、研究目的等方面都存在巨大的差异。[6]然而，正如福柯所言，如果我们怀揣人类对法治社会的理想，就应承认法律虽然可以通过确定地位的差别追求实质正义，但是任何法律评判都离不开对形式正义的满足，由此决定了法律实效来自于对行为的评价，而不是来自于地位的界定。[7]所以，对民间金融的合法性分析，必然包括应然层面的合法性分析和实然层面的合法性分析。
