以目前学界探讨的中国法律文化主体性言之,中国法律文化主体性的构建,根本是中国社会转型过程中与现代法律制度相适应的法律思想与法治精神的主体性的形成,是在中国传统法律文化的基础上,建立一种与世界一体化和全球化的法律相统一的法律文化。这根本是解决人的问题即法律精神文化的构造问题,而不是表面的法律制度的问题。只有人的变革与进步,才是社会的根本变革与进步。只有是属于自己精神与灵魂的法律文化,才是一个国家或者民族的主体性法律文化。一个国家或者民族的主体性法律文化并不一定是一种纯粹的民族文化,它应当既是代表民族的,又是一种世界性的文化,只有完成这一过程,才真正实现了法律文化的现代化转型与重塑。
(三)法律文化与社会能力
法律不仅是人类社会发展中产生的一种社会形态,也是人类社会发展的一种社会能力。社会存在的根本是发展,没有社会发展就没有社会存在,而社会要维持自己的发展,就必须保有自己的社会发展能力。这种能力根本是人类在社会条件下共同获得生存条件的能力,即一个既要自己生存又要不妨害他人同样生存的能力,而这种社会能力的获得是以人们遵守共同的行为规则为条件的,就像在一条马路上同时行驶的不同车辆,必须共同按照一定的秩序行驶并且相互接受和给予对方通行的条件,否则大家就会相互碰撞并拥挤到一起,最后谁也行走不了,结果是把通路变成了一条死路。显然,车辆通行不会自我选择一条堵塞的死路,而人类社会也必然为实现自己的生存发展目标而创造出生存发展的社会能力,而这种能力主要就表现为人类对法律文化的创造。
法律文化现象使我们能够看到法律本身的存在—法律的持续性、稳定性与传统性。法律文化的创造凝聚了人类的一种理性能力,即人类能够作出一种符合自身利益的规范性选择并形成一种普遍的社会文化形态,从而可以尽量避免相互利益碰撞或者碰撞中的自我毁灭性事件与结果的发生。人类的这种社会能力并不是靠单个人的行为或者力量所能够形成的,它必须获得普遍认同的文化基础而且一开始就要建立在这种文化基础之上。“换言之,在较多的情形中,人类肯定是在并不理解某种事情为什么是正确事情的情况下而学会做这种正确事情的,而且习惯也往往会比理解或知识给他带去更大的帮助。”[8]对人类早期法律文化现象的形成和形态,我们只能作出逻辑推理而无法作事实判断了,但从人类的经验事实中可以得出的结论是,人类一开始就为自己的社会生存作好了必要的社会能力储备并满足了自身社会生存的需要。尽管作为这一储备的法律文化可能是一种原始简单的形式,但在当时既然是已经足够了,那么对当时的人类来说也就并不是简单的了,它同样应当是一个复杂的社会文化过程。
文化是社会现象而并不是单个人的行为,单个人的行为只有作为一种社会现象来考察才具有文化意义。作为社会现象的法律文化,是人类在社会条件下为维护共同的生存基础而相互协作的产物。“文化产生于人类的协作,同时它也使人类的协作成为可能。它赋予人以比解剖学更多的内涵。但是,为使得人们能够在社会中生活,文化要付出代价维护某种统一性;它强制社会成员履行规定的义务。”[9]当人类意识到了自己的利益存在时,他必须选择一种正确的利益实现方式并通过这种方式保有自己利益实现的能力。法律文化就是人类在长期的社会生产和生活实践中形成的一种能够满足自身社会能力需要的正确行使方式—一种以正义为核心价值的社会文化现象。“正是人类经由学习而获得的那些能够告知他们在不同的情势中什么是正确的行事方式和什么是错误的行事方式的规则,才使得人类不断地增强了他们与日益变化之情势相调适的能力,尤其是与本群体中的其他成员进行合作的能力。因此,一种独立任何习知这类行为规则的单个个人而存在的行为规则传统,开始调整和支配人们的生活。”[10]