显然,仍在传统“先污染后治理”的道路上,创设并运行环境法的利益保护规则,既不经济也无战略。而且在当前的风险社会里,我们可能面临我们无法想象的大规模的挑战。面对当前的风险社会,像齐格蒙特·鲍曼那样,使风险社会中的生活与行为变成为卡夫卡式(Kafkaesque),认为“所有解决问题的努力本身都蕴含着产生新的、更加困难的问题的种子”而主张每个人应“闲坐着且什么事也不要干”[7]的悲观主义显然对解决实际问题无济于事。但在这种社会背景下,仅限于在“反应性”或“善后型”的应对中运行环境法律保障规则,显然不能充分实现环境保护及受损环境恢复,彰显环境法的利益保护功能。因此,如何设计与建构新型环境法律保障规则,为“预防为主、防治结合”的全过程战略提供保障,将是环境法利益保护功能拓展的方向。
2.全过程战略下的环境法之利益保护功能拓展。环境问题影响巨大和深远导致环境法预防原则确立,清洁生产制度强调污染物的全过程预防,成为环境法预防原则支撑制度。我国现行环境立法中确立了“预防为主、防治结合”原则,其中“预防”要求以环境影响评价制度和“三同时”作为主要支柱。但由于环境法律原则和制度的基础是以“末端控制”为主导,这一原则及其支撑制度也不可避免凸现为“末端控制”下的预防。因此,真正科学的全过程战略首先必须实现这样的一个转变:其一,实现“末端的污染控制”下的预防向全过程推进。使污染控制不仅实现于事前控制、事中管制、事后强制救济过程中,更应在“积极建设”中体现预防,而不仅限于末端的污染控制。其二,从关注“污染预防”进一步拓展至“危害预防与风险控制并行”。一方面,依人类当前的能力,消除一切风险,而从社会的发展看,也不需要消除一切风险。因为有些环境风险是可以接受的,而且消除这些风险同时也就消除了风险背后的机遇及其带来的收益。同时以“风险控制”代之“消除一切风险”的策略也利于实现有限的资源优化配置,实现经济与环保的科学衡平。为此,叶俊荣教授也指出:“零害虫恐怕不是最好的政策目标”,且“不切实际”。[8]
因此,通过功能多样化和配套互补的途径,对环境法律原则和制度进行整体改造,才能使相关法律制度具备与展现具有实效的防与治功能。不过在具体的法律原则与制度建构与运行中,如下诸多问题将受到进一步关注:如何在实现损害赔偿的同时,注重损害的复原与重建(实物补偿);如何在赔偿数额计算中,考虑环境损害的成本(特别是集体环境损害的成本);如何从公害治理拓展到整体性预防(如通过柔性的管理方式促进预防的实现,通过投资未来与积极建设实现预防,通过赔偿、损害复原、补偿、基金、保险及财政补助等方式,实现致害人单线防止与赔偿到社会集体层层设防等);如何在风险控制中利用风险背后的机遇等。这些问题的解决有利于环境法利益保护功能的全过程展开。
四、环境法的利益限制功能考量
“利益就其本性说是盲目的、无止境的、片面的。一句话,它具有不法的本能。”[9]利益的这种“不法本能”也决定了法作为一种行为规则,需要借助一种相对的“恶”,借助对利益限制与责任追究来实现长远的“善”。否则将会出现休漠所担心的:如果“让每一个人用暴力夺取他认为对自己是适合的东西,那就会毁灭社会”。[10]但对于环境权益保护的法律责任认定问题,跟以往的“从法律的不利后果”角度讨论法律责任的惯常作法相比,已有很大的内涵拓展。[11]
1.个体责任的内在缺陷。传统意义的个体责任,通常立足于责任主体的行为不可原宥性及主观心理的期待可能性,因此虽然法不强制行为人作不可能的事,却期待行为人避免不可原宥行为可能性,而当这种期待可能性辅之以行为的不可原宥性时,就决定了以过错责任为归责原则对行为人加以谴责,故归责的要件须主观过错、违法行为、损害事实、违法行为与损害事实间的因果关系四要件共存。虽然随着社会现实的变化,个体责任的归责原则也作了相应改进,形成过错责任、客观过错责任、过错推定的归责体系,但环境利益损害过程的复杂性与特殊性、风险社会背景,仍使传统的个体责任无法充分回应生态文明背景下的现实挑战与需求,个体责任承担要件的变革。柯泽东教授曾指出:“公害之污染者付费之集体赔偿已非三面立体式责任关系(侵害事实、因果关系、损害行为),而为四面空间几何图形:时间-空间面。”“盖在现代集体社会环保制度下,空间-时间之要素占极重要地位,由于社会在变化,环境资源受冲击亦在变化,则传统之损害与赔偿之平衡制度已不足以因应公害之变动特性”。[12]传统环境个体责任的运行,反映了强调点源控制和末端控制的思想倾向,反映对个体私益权的限制,并以损害救济个别化为其归属,虽然能够缓解或解决一些环境问题。但明显的缺陷使其无法应对环境损害性质之特殊性(不但常为集体性之污染源,受害结果亦为集体性),需要新型方式加以弥补。为此,社会连带责任机制走向前台,从而导引出集体赔偿之制度(保险、保证基金、社会保险等)。目前的污染者付费原则正与责任社会化相对应,形成手段与目的的关系。