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在履行职责与正当防卫之间

  

  首先,“必须”是责任和义务之意。然而刑法20条则根本没有这个意思。结合上述“正当防卫”针对的七种情形来看,它们都是重大危害公共安全、暴力抗法、袭警、抢夺枪支警械等严重的暴力事件,对这样一些情形实施所谓防卫,实际上就是在依法执行职务,制止和打击犯罪活动,这正是警察必须履行的职责。在刑法理论中,无论是大陆法系国家将正当防卫归为阻却违法性的事由(或称正当化的原因),还是普通法系国家将正当防卫作为一般的辩护理由。正当防卫更倾向为一种权利性的行为,而不具有法律义务的性质。而履行职务行为主要是一种法律义务,如果不履行或者不正确履行职务则是违法的失职行为。显然,将人民警察制止犯罪的行为称为正当防卫,有可能导致其不履行制止犯罪的职责。正是因此,上述规定将正当防卫规定为人民警察“必须实行”的义务。


  

  其次,在通常情况下,正当防卫是一种遭到侵害后的反攻击行为,一般会造成不法侵害人的伤亡。而对于人民警察而言,其职务性质决定了其面对不法侵害时,首先应当实施的是警告行为,在不得已的情况下,实施由轻到重的侵害行为。或者说,公民的正当防卫不以补充性(不得已)为要件,而人民警察为制止违法犯罪实施的杀伤行为,应以补充性(不得已)为要件。特别是,就正当防卫而言,即使防卫人事先知道有人会实施不法侵害行为,为防卫进行必要准备,当不法侵害发生时实施防卫行为,这也符合正当防卫的条件。但是,对于人民警察等司法工作人员而言,在事先知道有人会实施不法侵害行为的情况下,应当采取的是预防措施,而不是待他人实施不法侵害时进行所谓正当防卫。[6]


  

  再次,法律对于一般公民实施正当防卫所采取的手段没有作任何限定。但对人民警察等司法工作人员而言,面对违法犯罪时,不是都可以使用随身携带的警械与武器的。如果将警察的职务行为适用于正当防卫的规定,容易导致其随时使用警械与武器的后果。人民警察等司法工作人员的职务行为,必须符合严格的必要性与比例性要件。他们执行职务造成违法犯罪人伤亡的条件,比正当防卫造成不法侵害人伤亡的条件严格得多。如果人民警察等司法工作人员在上述“正当防卫”过程中,超过“必要限度”造成不应有的严重后果的,应当定性为不正确履行职责,构成渎职或者滥用职权等犯罪的要依法追究刑事责任。人民警察依法执行职务造成无辜人员伤亡或者财产损失的,应当由其所属机关依照《国家赔偿法》的有关规定进行,即由国家依法承担赔偿或补偿责任;由于制止违法犯罪时执行职务不当,造成不应有的人员伤亡、财产损失,构成犯罪的,依法追究有关责任人员的刑事责任,对受到伤亡或者财产损失的,也应当由国家依法承担赔偿或补偿责任。而正当防卫过当时,则由防卫人个人承担民事责任和刑事责任。将警察执行职务过当的行为认定为一般的防卫过当,同时又由政府来承担赔偿责任,这显然是背离正当防卫原理的。



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