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在履行职责与正当防卫之间

  

  日本的情况有所不同。日本刑法35条规定:“依照法令或者基于正当业务而实施的行为,不处罚。”对于警察等公务员依照法令实施的行为,原则上应按照刑法35条的法令行为处理,而不适用正当防卫的规定。日本《警察官职务执行法》对警察行使有形力的行为,进行了严格限定,解释起来也非常严格。例如,《警察官职务执行法》第2条第1项规定,警察官基于异常的举动及周边的其他情况进行合理的判断,有相当理由认为存在某种犯罪或者将要实施某种犯罪的嫌疑时(如从对方衣兜外触摸可疑物),可以进行职务质问时所能附带行使的有形力。再如,《警察官职务执行法》第5条规定,警察官面对行为人确实将要实施犯罪时,可以实施“制止行为”,但这种制止行为只是暂时性的限制自由的行为,如对身体的短暂拘束、收缴凶器等,其对行为人的损害程度轻于逮捕。《警察官职务执行法》第7条对武器的行使规定了更为严格的要件。武器的行使程序分为“武器的使用”(举起枪支和持枪威慑行为)和“使用武器施害”(如向人开枪)。不过,日本《警察官职务执行法》是专门针对使用枪支的情况规定正当防卫的,如果警察不使用枪支进行防卫时,就有必要援引刑法36条关于正当防卫的规定加以正当化。另外,在符合《警察官职务执行法》规定的开枪条件的情况下,开枪行为一般作为法令行为处理。作为正当防卫开枪的,几乎都是在警察质问、制止犯罪、逮捕犯人时,遭到犯人的反抗,警察的生命身体受到危险的场合;而为防卫第三者的利益开枪的例子极少。而且,对正当防卫的必要性或相当性的解释也非常严格。[4]可见,日本是少数有限承认警察执行职务行为时可能适用刑法之正当防卫的国家。不过日本法律对这个问题的规定和解释还是比较清楚的。


  

  二、警察履行职务的行为不宜适用正当防卫的规定


  

  由于我国刑法第20条对正当防卫的规定没有排除警察这一主体,理论界有不少观点就主张警察也有正当防卫权。从理论上讲,不履行职务时作为一般人的警察的确应该享有这一权利(如警察下班回到家门口时遭到歹徒的暴力袭击报复),但作为执行职务的警察,其制止打击违法犯罪的行为如何评价就成为问题。肯定者进一步认为,1983年9月14日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合制定的《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》(以下简称《具体规定》)第1条明确指出,“人民警察在执行职务中的下列场合,必须实行正当防卫,使正在进行不法侵害的行为人丧失侵害能力或者终止侵害行为。”[5]“人民警察采取的正当防卫行为,不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任,但是应当酌情减轻或者免除处罚。”在这里,《具体规定》的确沿用了1979年刑法对正当防卫的规定,肯定了“人民警察执行职务”中的“正当防卫”。而且在这里,警察是“必须实行正当防卫”,这里的“必须”显然又有刑法正当防卫不能涵盖的含义。笔者认为,《具体规定》中“必须实行”的“正当防卫”与刑法之正当防卫制度存有着实质的差异。



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