此外,在司法腐败时有发生的司法环境中,刑事和解无疑为权力寻租提供了又一种可能性。如果缺少制度上的防范,当权力过度化被附加上赤裸裸的恶意动机,被害人在刑事和解中的境遇只能比正式程序中更糟,与抽象的公共利益损害相比,被害人的再次受害更加令人无法容忍。
二、刑事和解中权力过度推进之防范:以被害人程序保障为中心构建
无救济则无权利,无保障亦无权利。仅仅宣言性地赋予被害人选择是否接受和解、启动追诉程序的权利,并不能保证被害人在刑事和解制度中的中心地位。只有通过被害人权利的程序保障,才能有效防范权力对刑事和解的过度推进给被害人造成的再次伤害。我国刑事和解制度构建中,被害人保障程序应主要着眼于以下几方面:
首先,应构建被害人与被告人自主沟通、商谈的程序空间,以此促成被害人对被告人谅解的达成。在制度设计中应避免重和解结果、轻和解过程的倾向。没有沟通与交流,被害人很难达成对被告人的谅解,刑事和解就难以达到恢复性的社会效果。被害人接受和解是否出于谅解了被告人,这是一个纯粹主观范畴,法律无法设定标准排除被害人接受和解仅仅是出于物质利益上的考虑,但如前文所述,被害人对被告人的真诚宽谅却构成了刑事和解制度的伦理基础。对此虽然无法设定实质的判定标准,却可以转换为程序上的控制,使之具有可操作性。当事人之间自主的沟通过程是实现刑事和解核心价值的关键。平等、自主的对话程序凸现了对被害人主体尊严的尊重和对被害人利益—特别是精神利益的关切。在此过程中,被害人不再可能是实现任何异己目标的手段,平复自身因犯罪而造成的物质和精神伤害是唯一的程序目的。在与控辩对抗截然不同的氛围中,当事人双方谋求谅解的达成,成为程序的指向。
和解程序应为被害人与被告人的商谈屏蔽不正当干涉,同时促成双方合意形成。由是,在程序设计上应做如下考虑:一是,和解程序的启动应具有权利选择性,而非权力推进性。在符合和解条件的案件中,是否与被告人进行和解对话是被害人的权利。国家机关应对被害人就此项权利及其法律后果进行详尽告知。也就是在一定范围案件中,和解是案件的必经程序,除非当事人双方或其中一方放弃和解权。国家机关在案件是否进人和解程序上没有裁量权。目前在我国,由于和解制度没有统一的立法规范,在案件是否由正式程序转人和解程序上,完全由国家机关来裁量。这不仅仅会导致适用和解不均衡、标准不统一等问题,[13]其根本症结在于,这种裁量权的运用将会促成权力对和解的强势推进,形成对权利空间的压制,甚至使被害人完全成为听凭权力推动的客体。二是,和解过程应贯彻权力不干预原则,在充分尊重当事人的意愿的基础上,促成被害人对被追诉人的宽谅。有实证研究表明,当下我国刑事和解试行中,检察官们普遍对自己在和解中的角色感到困惑。[14]其实,这一方面体现了检察官追诉者与和解调停者角色的冲突,而更深层次的问题在于,权力对和解程序的介入隐藏着抑制权利主体自由意志、强行推行权力意志的危险。既然刑事和解制度以被害人权利为核心构建,和解就应该是权利主导的场域,权力应“边缘化”,以避免对权利主体造成的干预,权力作用得越少越好。按着上述最理想的逻辑,任何国家机关都不适合担当被害人与被追诉人之间的调停人。国家机关作为国家权力行使者,其本身是正统化体制的产物,正式诉讼程序在一种“制造”出的追诉与被追诉对立的格局中展开,而刑事和解则旨在打破对抗、超越法律规则、寻求共识,生成另一种截然不同的对话空间,身处正统化体制中的权力主体在非正统化的程序中难以在两种不同角色中找到平衡。然而,出于业已发生的实体法律关系中的对立,和解又不可能成为被害人与被追诉人双方完全“自为”的过程,确实需要调停人斡旋在双方之间,掌控局面、促进沟通、消除误解,促成被害人谅解的达成。由国家机关以外的社会组织担当调停人是合理的。在当代合作型法治中,[15]社会组织具有“利益代表、民主参与、自治管理、对话协商、社会服务、对外交往等功能,致力于权利主张和保障、解决社会问题、化解利益冲突、进行社会治疗和服务、维护社会秩序等目标,成为了政府、社会部门和不同利益群体的协调中介和平衡器,从而形成了一种多元开放、互动回应的民间治理机制和民间秩序。”[16]我国目前的人民调解委员会可以担当刑事和解的调停人。