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涉外结婚冲突规则的立法建构

  

  婚姻缔结地法规则最大的好处在于简单方便,婚姻机关只需按照其熟悉的内国法规定,审查当事人是否符合结婚的要件,而不必考虑有关外国法的规定,从而可以大大减轻工作负担。如果与婚姻效力有关的案件正好是在婚姻缔结地国家提起,审理案件的法院也可以避开繁难复杂的外国法证明问题。婚姻缔结地法规则还有利于法律适用的确定性和可预见性,因为结婚的形式要件通常也适用婚姻缔结地法,这与属人法规则相比,既不存在识别上的困难,又可以避开当事人双方缺乏共同属人法的情形。此外,婚姻缔结地法规则还有助于实现促进婚姻有效的政策,因为婚姻通常会符合缔结地法的要求,否则婚姻机关很可能拒绝为当事人缔结婚姻。


  

  婚姻缔结地法规则也存在不少的缺陷,最明显的是,婚姻缔结地与当事人双方之间往往缺乏本质的联系,除非缔结地国家同时是当事人的国籍所属国或住所地国,或者当事人打算婚后在那里居住,否则单纯依据缔结地法来决定婚姻的实质要件,其合理性是很值得怀疑的。无论如何,法律选择的目的始终是要探寻与特定问题之间存在实质联系的地方的法律,如果仅仅为了追求法律适用的简单便利而将这一目标弃置不顾,则无疑是本末倒置。婚姻缔结地法规则还容易助长当事人的法律规避行为,他们只要跨越国界,就可以摆脱原本应当适用的婚姻障碍,而当事人所属国的规定因此而形同虚设。美国为了阻止这种规避行为,其统一州法委员会曾通过《统一婚姻规避法》,规定当事人因规避住所地州法律而成立的婚姻无效。[20]


  

  此外,婚姻缔结地法规则的优点只是相对而言的,有时在实践中并不能完全体现出来。例如,婚姻缔结地法有助于促进婚姻有效的政策,但目前大多数国家仍然适用属人法来决定婚姻的实质效力,因此,婚姻如果违反当事人属人法的规定,即便在婚姻缔结地国为有效,也无法得到其他国家的承认,婚姻缔结地法的适用反而造成了跛脚婚姻。又如,婚姻缔结地法规则简单、明确、可预见的优点,在实践中并没有我们想象的那么明显,因为婚姻缔结地法只是支配婚姻实质要件的基本规则,在基本规则之外还存在许多例外情形,尤其是涉及在外国缔结的婚姻时更是如此,各种例外情形无疑使得法律适用变得复杂而不确定。


  

  美国是比较彻底地适用缔结地法的典型国家,但是,美国的经验并不能照搬到我国。在美国,冲突法的理论与规则主要是针对州际冲突而形成的,在国内背景之下,美国冲突法可以尝试新颖的法律选择方法、分析法律的实体政策,甚至将州利益直接作为法律选择的标准,而这一切都是在一个共同的“安全网”中进行的。这个网由三大要素编织而成,它们是:州法受共同的法律文化影响而差别不大、联邦宪法可以保证各州之间最低程度的合作、联邦最高法院的监督可以限制各州只顾追求本州政策的行为。[21]具体到结婚实质要件的问题,美国的缔结地法规则所形成的国内背景表现在以下三个方面,这也是《第二次冲突法重述》所给出的理由:


  

  首先,婚姻是否有效,是当事人及其子女最为关心的问题,因而婚姻实质要件的法律适用应当尽量简单,准据法也应当是当事人最容易知悉或咨询到的法律,而婚姻缔结地法无疑十分符合这个要求。其次,促使婚姻有效是各州共同的重要政策,婚姻无效会给当事人及其子女带来不幸,因而对于那些经过适当程序而缔结的婚姻,应当尽量承认其为有效。在实践中,当事人一般总是符合婚姻缔结地法的结婚要求,因而采用婚姻缔结地法规则,可以在最大程度上实现这一政策。最后,各州在婚姻实体法上的差别并不是很大,一般不会涉及一州重要的或根本的政策,因而在当事人的住所地州看来,适用婚姻缔结地法的规定是完全可以容忍的。[22]


  

  在我国,冲突法所解决的主要是国际性案件,虽然也有涉及香港、澳门和台湾地区的区际冲突,但它们与美国的州际冲突很不相同,反而更类似国际性冲突。在国际背景下,结婚实质要件适用婚姻缔结地法意味着,对于中国公民在外国缔结的婚姻,我们将放弃自己东方特质的婚姻观念,一旦发现外国法的规定无法容忍,法官只有频繁借助公共秩序保留制度来排除外国法的适用,而这个问题原本是可以通过属人法规则得到圆满解决的。


  

  (二)适用属人法规则的合理基础及其例外


  

  1.适用属人法规则的合理基础


  

  婚姻是人的重要身份,世界上大多数国家都把属人法作为支配婚姻实质要件的主要规则。值得特别提出的是,为了实现促进婚姻有效的实体政策,一些国家抛弃了单纯以属人法来决定实质要件的传统做法,改采放宽条件的选择性冲突规则。例如,《瑞士联邦国际私法》第44条规定,外国人的婚姻如果符合瑞士法所规定的实质要件,或者符合当事人一方的本国法,在瑞士就被认为有效。德国也在此领域制定了有条件的选择性冲突规则,它规定结婚首先要符合当事人一方的本国法,如果当事人双方的本国法均不允许结婚,那么只要一方当事人是德国公民或居民,并且当事人双方的本国法是“违背结婚自由原则”的,就可适用德国法。[23]不过,大多数国家仍然坚持采用保守的传统规则。


  

  在采属人法规则的国家中,对于究竟何为属人法的问题,始终存在着两大对立阵营,即本国法主义与住所地法主义。国籍与住所是属人法的两大连结点,在国际私法的其他领域,近来的趋势是逐渐偏向住所,但在婚姻领域,这种倾向即使有也不是很明显,因为采本国法主义的国家仍然占了大多数。例如在欧洲大陆,除了挪威等个别国家,其余均坚持国籍原则,而采住所地法主义的,以英国及加拿大、澳大利亚、新西兰等英联邦成员为主,此外只包括挪威、巴西、委内瑞拉等少数国家。一国究竟是以国籍还是以住所为属人法的连结点,主要取决于其历史传统和法律观念。由于婚姻问题触及一国的传统价值和伦理道德观念,因而这种对立在短期内将很难消弭。不过,无论本国法与住所地法之间的分歧有多大,它们毕竟都是属人法规则,作为婚姻实质效力的准据法,它们有着共同的利弊。



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