一国婚姻机关在为外国人办理结婚时,通常只根据内国法所规定的程序进行,而不会去考虑内国法上的婚姻形式是否为当事人属人法国所承认。一般而言,得到属人法国的承认不会有什么疑问,因为绝大多数国家的冲突法都规定婚姻的形式要件适用婚姻缔结地法。我国的婚姻冲突法虽然不区分结婚形式要件和实质要件,一概适用婚姻缔结地法,但“对于男女双方都是来华工作的外国人,或一方是在华工作的外国人,另一方是临时来华的外国人,要求在华办理结婚登记的”,只要他们具备婚姻登记所要求的证件,并且符合我国婚姻法关于结婚的规定,就可以在我国办理结婚登记,而“为了保证我国婚姻登记的有效性,可以让婚姻当事人提供本国法律在国外办理结婚登记有效的条文”。[10]值得一提的是,这类措施并非强制性规则,因而不能保证完全消灭跛脚婚姻,不可否认的是,这类措施有助于减少跛脚婚姻的数量,至少对那些并无规避本国法的意图、又毫不知情的当事人而言,这是个善意的提醒。
因此,在婚姻缔结阶段,结婚的形式要件只需要依据婚姻缔结地法即可。
(二)婚姻形式有效性的法律适用
婚姻的形式有效性发生在法院审查已缔结婚姻在形式上是否有效的阶段,一般而言,如果结婚方式符合缔结地法的要求,那么不论在婚姻缔结地国还是在其他国家,婚姻在形式上都将被认为有效。在国际私法领域,婚姻的形式要件适用婚姻缔结地法,已经成为一项被广泛接受的普遍性规则,然而,在婚姻的形式有效性问题上,尽管婚姻缔结地法规则得到国际社会的普遍承认,但从比较法角度出发,在具体的适用方式上仍然有多种选择。
第一种方式是只考虑婚姻缔结地法规则,任何其他法律都不予考虑,英国就是采这类规则的最典型的国家。[11]
然而,单纯适用婚姻缔结地法有时候会导致问题的僵化,不利于婚姻的成立。英国法院只好接受反致来缓和这一僵化。最早涉及反致问题的是1957年“Taczanowska v. Taczanowski”案,案情是,两个住所均在波兰的波兰人于1946年在一座位于意大利的军营中结婚,因为男方是同盟国驻意大利的占领军成员。婚姻没有按照意大利法所要求的方式缔结,但英国法院注意到,依据意大利的冲突法,如果婚姻符合当事人的共同本国法即波兰法所规定的形式要求,意大利法院将承认其在形式上有效。《戴赛与莫里斯论冲突法》中的规则67 (1)表述为,“婚姻如果依据婚姻缔结地国家的法律所要求的方式缔结,或者依据婚姻缔结地国家的法律认为充分的方式缔结”,则在形式上就是有效的。英格兰法律委员会在1985年的工作报告中也赞成将反致理论运用于婚姻的形式效力,认为这有利于促进婚姻在形式上有效,也有利于促进当事人的婚姻身份在各国的统一,避免跛脚婚姻的发生。[12]
第二种方式是除了可以适用婚姻缔结地法之外,还可以选择适用当事人的属人法。按照是否区分在内国缔结的婚姻和在外国缔结的婚姻,这又可以分为两种情况:
其一,在内国缔结的婚姻必须绝对地符合内国法律的形式要求,而在外国缔结的婚姻,则既可以遵守婚姻缔结地法所规定的结婚形式,也可以遵守当事人属人法的规定,只要符合其中任何一个法律的要求,就是形式有效的婚姻。[13]这等于规定,在外国婚姻的形式效力问题上,选择适用婚姻缔结地法和法院地法。
其二,不区分内国婚姻和外国婚姻,任何已经缔结的婚姻,只要符合婚姻缔结地法或者当事人属人法规定的形式要件,就是形式有效的婚姻。这样,婚姻缔结地法与当事人属人法就是平行的、可选择的两个连结点,且不加任何的限制性条件,这显然更有利于促进婚姻的有效成立,意大利的规定即属此类。[14]
上述两种情况下所构成的都是选择性的冲突规则,连结点的数量有两个或者更多,连结点的范围除了婚姻缔结地,还包括国籍、住所、共同居所、惯常居所等,而且,这些连结点往往只和当事人一方有关,体现了“促进婚姻有效”这一实体政策。
第三种方式是重叠适用婚姻缔结地法与属人法,婚姻的形式要件除了要符合缔结地法的规定,同时还必须满足属人法的规定。这里的重叠适用具有两个特点:一是不要求完全地重叠适用,即以婚姻缔结地法为主,同时辅之以属人法的特定要求;二是仅限于本国人在外国缔结的婚姻,至于其他婚姻,则只需满足缔结地法的要求即可,因而所谓的重叠适用是有限的、不完全的。
法国是最典型的采用这类规则的国家,[15]根据法国法的规定,法国人在外国结婚,除了按照缔结地国的通常形式进行之外,还应当在法国完成一定的形式要件,即婚前公告程序,至于外国人之间的婚姻,不论是在法国缔结还是在外国缔结,都只适用婚姻缔结地法。之所以要求法国人遵守其本国法的婚前公告程序,主要的理由在于让那些了解情况的当事人的父母或利害关系人提出异议,从而阻止可能的非[13]这一做法被相当多的国家所采纳,例如,1978年《奥地利国际私法》第16条规定:“在内国领域内缔结的婚姻,其方式依内国法关于方式的规定。在外国缔结的婚姻,其方式依结婚各方的属人法;但已符合婚姻缔结地法关于方式的规定者亦属有效。”1902年海牙《婚姻法律冲突公约》第7条也规定:“婚姻的形式在缔结地国被认为无效,但如依各该当事人的本国法举行的,在其他国家得认为有效。”瑞士、德国等国家均属于这一类。此外,1992年《罗马尼亚国际私法》第24条第2款规定,“在外国缔结的违反形式要件的婚姻只有在罗马尼亚法律同样认为其无效时,其无效性才能在罗马尼亚得到承认”。法结合。从法国法院的司法实践看,法国法所要求的婚前公告程序只是禁止性的婚姻障碍,违反该规定并不会使婚姻无效,只有存在法律规避的情形,法院才会拒绝承认婚姻的效力。因此,在婚姻的形式效力问题上,尽管法国法要求重叠适用婚姻缔结地法和当事人属人法,但实际上仍然只取决于婚姻缔结地法。