涉外结婚冲突规则的立法建构
焦燕
【摘要】我国涉外结婚法律适用的现有立法并不能满足当下国际私法立法的需要，需要审慎地重构相关规则。涉外结婚法律适用应区分结婚形式有效性的法律适用问题和实质有效性的法律适用问题，并贯彻“促进婚姻有效”的基本政策。结婚形式有效性的基本规则是适用婚姻缔结地法，而结婚的实质有效性的基本规则是适用当事人的属人法。
【关键词】涉外结婚；婚姻缔结地法；属人法
【全文】
目次
一、我国涉外结婚冲突规则的立法现状
二、涉外结婚法律适用规则的立法结构
三、涉外结婚形式要件的法律适用
（一）婚姻缔结阶段结婚形式要件的法律适用
（二）婚姻形式有效性的法律适用
四、涉外结婚实质要件的法律适用
（一）适用婚姻缔结地法的理性基础及其弊端
（二）适用属人法规则的合理基础及其例外
五、我国涉外结婚法律适用规则立法建议
我国《涉外民事法律适用法》正在紧锣密鼓地制定过程中，各领域冲突规则的立法建构，已经成为当下我国国际私法学界的头等要务。立法并非枯坐书斋就可完成的，而是需要以深厚的学术积淀为学理基础，同时以实务经验的细致总结为实践指南。在国际私法的诸领域中，无论是婚姻冲突法的学术积淀还是经验总结，相对于诸如合同、侵权等领域，都是最为薄弱的，但婚姻冲突法在涉外婚姻实践（包括涉外婚姻登记和涉外婚姻审判）中的重要意义丝毫不亚于其他领域。因此，在这立法酝酿的关键时刻，尤其要注重婚姻冲突法的立法问题。本文正是基于这样的考虑，择取婚姻冲突法的首个重要问题，即涉外结婚的法律适用问题，展开立法建构方面的讨论。
一、我国涉外结婚冲突规则的立法现状
目前，我国有关涉外结婚的法律适用问题主要规定在《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）及其司法解释之中。《民法通则》第147条规定，“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律”，这是一条不完全的双边冲突规则，因为除了中国人和外国人结婚之外，两个外国人之间结婚以及两个中国人之间在外国结婚也都应当属于涉外结婚的情形。为此，民法通则的司法解释将其彻底地双边化，规定关于婚姻是否有效的问题，适用婚姻缔结地法律。[1]我国国际私法学界所制定的《中国国际私法示范法》（以下简称示范法）则不同于实在法的规定，它区分结婚的形式要件和实质要件，规定结婚形式只要符合包括婚姻缔结地在内的多个准据法之一即为有效，在实质要件问题上，示范法仍然延续了实在法的内容，规定适用婚姻缔结地法。[2]
现有实在法或是示范法的规定能被纳入到新的立法中吗？若从比较法的视角出发，则可发现还有许多学术争议有待梳理和澄清，不能简单给予肯定或否定的回答。从总体上看，大部分国家区分结婚的形式要件与实质要件，并分别为这两类问题规定各自的冲突规则，只有中国和美国等少数国家不区分结婚的形式要件和实质要件，规定所有的结婚要件适用同一冲突规则。中国应一如既往地站在少数派的阵营中吗？就结婚的形式要件而言，各国的规定相对一致，都承认婚姻缔结地法规则，但属人法同时也发挥了重大的影响，而我国却难觅属人法的踪影。就结婚的实质要件而言，情况就更加复杂了，正是在这个问题上，各国存在重大分歧，住所、国籍、婚姻缔结地、法院地，各种可能的连结点似乎都在影响实质要件的法律选择。
我国当下立法必须直面上述疑惑与问题，并结合我国的实际情况，对结婚冲突法的立法结构和具体立法规则作出审慎的抉择。
二、涉外结婚法律适用规则的立法结构
结婚冲突法的立法结构，首先面临的是采取政策导向还是规则导向的问题。政策导向的冲突法是美国冲突法革命的产物，对当代各国冲突法产生了巨大的冲击，虽然如此，各国国际私法重回规则导向的趋势在当代也越来越明显，[3]涉外结婚冲突法也不例外。因此，此处要探讨的结婚冲突法的立法结构，是建立在规则导向的冲突法体系基础之上的。婚姻冲突法的立法结构是构建具体规则的基础，是横贯所有具体规则的一个红线，只有构建合理的立法结构，才能为具体规则设置其“安身之处”，同时也能为它们提出正当化之证明。
1．婚姻缔结和结婚有效性
当下结婚冲突法立法所面对的第一个结构性问题就是：是否应为婚姻缔结和结婚有效性设置不同的冲突规则？
结婚既指婚姻的缔结又指婚姻身份，有关结婚的冲突法也同时适用于这两个方面，但发挥的作用不尽相同。在婚姻缔结阶段，如果当事人一方或双方是外国人或者他们的住所在国外，那么有关机构将依据本国内国法上有关结婚的冲突法规定，决定将要缔结的婚姻的法律适用问题，此时，有关结婚的冲突规则起着直接调整的作用，而且其适用是“单边的”，即只适用于内国婚姻，而不适用于外国婚姻。[4]在婚姻缔结之后、确定当事人婚姻身份的阶段，审查的对象是已缔结的婚姻是否有效的问题。[5]法院都将依据冲突规则所指向的法律，审查该婚姻在缔结时是否遵守了法律规定的条件，从而确定婚姻是有效还是无效。此时，结婚冲突规则的作用是间接的，它们既可以适用于内国婚姻，也可以适用于外国婚姻。 毋庸置疑，二者同属结婚问题，是同一问题的两个不同方面，因而二者的法律适用规则在相当程度上是“大同小异”、相互协调的。例如，如果一项婚姻在缔结时依据法院地国的冲突规则完全符合法定的结婚条件，但以后该国法院却根据完全不同的冲突规则判决婚姻无效，那么如此判决显然是不合理的。当然，这仅就内国婚姻而言，如果是外国婚姻，内国的冲突规则只在审查婚姻是否有效时适用，涉及两个不同国家的冲突法，自不存在上述问题。
