冒充专利之严重行为的刑法适用
熊灿
【关键词】冒充专利；
刑法适用
【全文】
实践中，关于冒充专利的严重行为，如，在自己的产品、产品包装或有关的广告宣传中标注并不存在的专利号的情节严重之行为，是否可归属假冒专利罪的问题，争议颇大。肯定者认为，标注并不存在的专利号的情节严重的行为，同样侵犯了国家的专利管理秩序和消费者权益，此手段甚至更可能被不法者使用，为害更甚，因此根据举轻以明重的原则，主张将此种行为解释为假冒他人专利，或者主张在刑法第二百一十六条中去掉“他人”二字。否定者认为，根据罪刑法定的原则，既然立法者明确在第二百一十六条罪状中规定了“他人”二字，就不应当将冒充专利、标注并不存在的专利号的行为入罪。
笔者认为，虽然1997年最高人民法院将刑法第二百一十六条的罪名规定为“假冒专利罪”而非“假冒他人专利罪”，在以后的司法解释中也一直使用“假冒专利罪”的罪名，但是，2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条对“假冒他人专利”行为的列举规定中，并不包括以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为。笔者主张，从目前的刑法条文和司法解释的规定看，对于在自己的产品、产品包装或有关的广告宣传中标注并不存在的专利号等冒充专利的严重行为，不宜定“假冒专利罪”，但可以以虚假广告罪论处。理由如下：
假冒专利罪的客体是复杂客体，既侵犯了公的方面的专利管理秩序，又侵犯了私的方面的他人专利权，二者不能缺一。冒充专利、标注并不存在的专利号的行为，只侵犯了公的方面的专利管理秩序，并未侵犯私的方面的他人专利权，因此，犯罪客体不完备、不具备，不应当认为或解释为假冒专利罪。对于实践中多见的此类行为，一般通过加大行政处罚力度，就可以消除其危害，严重时可以考虑运用虚假广告罪，但不宜用假冒专利罪惩处。况且，刑法应当严格解释，字面解释是刑法解释的第一位序，在明文规定了“他人”的情况下，将冒充专利、标注并不存在的专利号的行为扩大解释进去，实难在逻辑上成立。在刑法明文废除类推制度以后，在司法层面上，犯罪的刑事违法性应当优于犯罪的社会危害性。犯罪的社会危害性应在于其刑事违法性，正因为行为符合某一特定的犯罪构成，才具有犯罪的社会危害性，而不是具有了社会危害性才具有刑事违法性。
