法律解释：克制抑或能动
陈金钊
【摘要】近来，实务界一直在高调倡导能动司法或司法能动，从而勾起了理论界对司法能动主义探讨的热情。像往常一样，实务界提出的问题，基本是在感觉的基础上理解能动意义的，没有经过认真的论证。从哲学的意义上看，司法能动是法律解释的本质，然而法治要求法律人应该是理性、克制地能动司法，否则能动就变成了毁坏法治的口号。在司法过程中即使少不了能动也不能忘记根据法律进行思维，不顾法律意义的安全性而任意能动不符合法治的基本要求。
【关键词】司法克制；司法能动；法律解释；法治；法律方法
【全文】
“当法官无法就应该如何解释制定法和宪法达成一致时，法律也许会变得难以预见。我想说的只是，用原旨主义作为解释某套给定文本的方法，既不是不可避免的，甚至也不是自然而然的，甚或对保守主义来说，这也不是应当遵守的、自然而然或不可避免的解释方法。”[1]现代解释学已经发现，法律文本中不是尽善尽美的伊甸园，里面也充满了冲突，即使尊崇原旨主义的解释方法，也不会消除各种各样的矛盾。但是，原旨主义是法律职业最正统的正当化方式，文义解释是最基本的解释方法。人们之所以相信法官是法律意义的宣示者，是因为法官和大多数人的思维一样，都想把不受欢迎之决断的责任塞给其他人。原旨主义的解释方法从理论的架构上就把最终的正当性甩给了立法者，无论作出什么样的决断从最终的意义上都无须自己承担责任。这一点与结果导向主义或能动主义的解释形成了鲜明的对照。坚持能动主义的法官对自己的判决，多少还有点诚惶诚恐，因为他们不好推脱责任，解释是自己作出的，与立法者没有太大的关系；而原旨主义法官对自己的判断则缺少忐忑不安的心情，因为他们可以借助文本的原意或者立法者的原意来搪塞自己判断的失误，这两种不安都是对的。[2]虽然原旨主义是为了限制自由裁量权、防止法官的专断，但原旨主义的解释方法是一种很笨拙的方法。法律解释是与法律的稳定性联系在一起的，法律越是稳定就越不需要解释与修改。法律必须稳定，这是法治的基本原则，但为了防止机械，司法者又必须灵活地解释法律。这样法律解释就处在克制与能动立场的辩难之中，遂成了永恒的法学问题。
一、能动是法律解释的本质，但法治要求解释者克制
很多人认为，随着制定法的大量出现，法律的明晰性和确定性得到了强化，对法律的解释机会就会减少，然而事实证明这种观点并不正确。“无论一部法令在起草时经过了多么慎重周密的考虑（实际上很多法令的起草是极为粗略的），各项条款在运用到具体案件时，案件的具体情况常常引发争议—疑问似乎是不可避免的。众多立法者曾一度认为他们制定的法律无需解释，查士丁尼是这样认为的，《拿破仑法典》颁布初期的律师是这样认为的。不过他们都错了。”[3]原因在于：第一，制定法以语言为载体，而语言的表述都是具有概括性的，法律语言多数属于日常用语，是对事物的抽象表达，在不同的语境中会产生一些具有细微区别的不同意义。一般性的法律经常会产生涵盖不了具体案件的情形。第二，贯穿立法过程的目的论本身是有问题的。有时立法目的明确地指向了一种方向，但语言表述却指向了另一种解决方法；有时我们很难确定谁是立法者，从而使目的呈现复杂性。第三，立法者不可能准确地预测未来。“法律具有内在的缺陷，这种缺陷只有通过运用一定程度的创新性自由裁量手段才能得到弥补，在成文法中，自由裁量手段称之为解释。”[4]第四，一般法律因在案件中需要具体化而需要解释。凯尔森说：“一切规范从高阶到低阶之创制与使用过程中皆需要解释。”[5]“解释之必要仅在于待适用之规范或规范体系所包含之众多可能，这表明规范并未作出任何利益具有更高价值之结论，而是将其留待未来之规范创制行为解决，譬如司法裁判即属之。”[6]我们需要牢记的是：法律的法典化不是为了促成解释的必要性，而是要以简明扼要的明确表述，限制法官等法律人的任意解释。法律是法律人思维的根据，也是限制学究们卖弄学识的利器。第五，“对于法条再怎么修改，也永远赶不上社会变革。因为立法永远无法与社会变革的多样性与精密性完全匹配，立法永远无法完全避免模糊性。这不仅是因为人们总是会有疏忽，而且更重要的是预见将来的所有情况是极其复杂并且是不可能的”。[7]
我们发现，法律解释的各种理论恰恰证明了解释者能动性的存在。如果法律的运用者不能动思维，那便可能是机械地适用法律，而机械地适用法律就会扼杀法律的生命。法律因解释而获得生命，正是因为解释者的能动，才使得一般性的法律与具体的案件在思维过程中结合起来。人与物的不同在于：人不仅是自然而然地适应世界，还能够能动地改造世界。法律原本就是人类能动地改造世界、形成人工秩序的工具。但这种工具不是任意运用的，正是因为有了法治的基本要求，我们才想着把法律与规律等同，要求人们机械、被动地适用，也就是说因为法治的需求，我们才倡导司法克制主义。法律解释的能动性来自于人的能动的本质。但是并非人的本质和欲望都符合法治的要求，尽管我们倡导以人为本作为思考法律问题的指导，但总的来说，以人为本之“人”不是指每一个具体人的所有欲望，只有那些合理的、合法的愿望和要求才能作为“人”之本，个体的很多欲望恰好是需要法律和法治加以遏制的。对待法律这种人为理性，法律人在解释的时候需要克制奉行：守望规则、尊重理性、克己守法，才能使法律解释成为约束“创造”与任意的方法。从哲学的角度看，法律解释具有创造的属性，但是不能完全超越所解释的对象，否则就不是解释而是真正的“创造”，法治就可能成为泡影。司法克制主义的精神就是要约束能动的思维，而不是扼杀思维的创造性。能动虽然是法律解释的本质，但却不是法律解释所要倡导的，因为克制是需要努力才能做到的。也许法治建设真正所需要的是宽容的克制主义和受到限制的能动主义，而这两种说法皆可称为温和的克制主义或能动主义。因为，我们如果对司法能动主义和司法克制主义进行分类的话就会发现二者的重合之处。
