1．死刑适用缺陷的主要表现
死刑适用缺陷的主要表现为：（1）在死刑适用上存在过于保守或者过于激进的极端司法观念。长期以来，某些司法官员无视国家对人权的宏扬和法治的进步，仍固守重刑思想，盲目迷信和依赖死刑的功能，强调“多杀、长判”。有些司法人员并没有严格按照死刑适用的总体标准来适用死刑，很多时候仅侧重于犯罪人的客观危害，甚至变相地降低“罪行极其严重”的认定标准，对本不该、不宜适用死刑的犯罪分子适用了死刑。这些现象显然与慎用死刑之观念背道而驰。同时，也有些司法官员司法观念上过于超前，对依法完全应该适用死刑的犯罪分子都没有适用死刑，这亦不符合慎用死刑之精髓，实际上也会阻碍死刑改革的进程。（2）有关具体犯罪死刑适用的司法解释欠缺，法官自由裁量权过大。尽管最高人民法院针对某些具体犯罪制定了一些适用死刑的指导意见，但大多属于内部指导性文件，并没有升格为司法解释的形式公开发布，而且往往表述得过于原则和模糊，其可操作性有待进一步加强。换言之，关于如何严格把握死刑适用的标准以及如何对具体犯罪准确、妥当地适用或者不适用死刑，不仅刑法典本身没有作出规定，最高人民法院至今也未能出台明确的规定。由于死刑的适用缺乏明确、细致、具体的规则，致使实践中严格控制死刑适用标准、限制死刑的适用只能依赖于司法机关与司法官员的自觉选择。是基于保障人权而限制死刑适用，还是为了严惩严重犯罪、维护社会治安的需要而放宽死刑适用，基本由司法机关与司法官员自由掌握。这就意味着，司法机关与司法官员可以在相当程度上随意决定是否严格限制死刑的适用，其自由裁量的余地显然过大。这显然不利于慎用死刑之政策的贯彻。（3）对死刑案件的非法干扰因素还相当严重。很多情况下，司法机关在处理死刑案件时会受到各种非法干扰，有时还相当严重。这主要表现为司法实践中存在的两种内部制度：一是案件请示制度。很多死刑案件都比较复杂、疑难，下级法院在审判时往往请示上级法院，请上级法院提出处理的意见，因而使得死刑案件的二审乃至复核程序都失去了原本的功能与意义。二是案件协调制度。对于是否判处死刑存在较大争议或者案件的证据有问题的死刑案件，某些地方领导、政法领导机关违背司法职能分工的原则，在处理案件的各办案机关之间进行协调，甚至召集各办案机关的代表一起召开协调会，提出处理意见，办案机关大多只能按照协调意见办理案件。这两种于法无据、有悖情理的内部司法制度不仅严重干扰了人民法院独立行使审判权的法定职权，而且也严重影响了司法机关适用死刑的数量与案件质量。[21]（4）死刑判决与执行的绝对数量较大，且具体数字仍属于国家机密。据大赦国际所作的不完全也不甚准确的统计显示，全世界90％以上的死刑执行发生在中国。[22]而且，大赦国际关于中国适用死刑的统计数字与我国的实际死刑数字相比，往往还有一定的差距。这实际上也是我国人权状况饱受国际社会诘难的重要原因之一。
2．死刑适用缺陷的改进措施
针对死刑适用的上述缺陷，应采取如下改进措施：（1）在死刑改革问题上，既不能抱残守缺而过于保守，也不能过于激进，而应理性、稳健、合乎时宜地逐步推进，从而在避免社会震荡的同时，使死刑改革获得更多的公众认同。（2）对非暴力犯罪应尽量不适用死刑或者以刑法司法解释的方式宣布停止适用死刑，使得这些死刑规定逐步成为虚置的条文，在司法实践中失去适用的机会，从而在事实上废止这些犯罪的死刑。（3）对暴力犯罪的死刑罪名，要在充分考虑国情民意的基础上，重视和扩大死刑缓期2年执行的适用，以死刑缓期执行来逐步替代死刑立即执行的大部分适用，使得死刑立即执行逐步成为备而不用或者至少是备而少用的特别的死刑制度。（4）对具体犯罪的死刑适用标准进行更为深入的研究，尽可能地制定出较为统一、操作性强的具体犯罪（尤其是死刑适用比较集中的罪名）的死刑适用标准，至少将不适用死刑或者适用死刑缓期2年执行的情形明确地规定出来。（5）从法律和制度上切实保障法院依法独立审判，法官依法独立办案，维护死刑案件的二审、复核乃至核准程序的独立性，保障被告人依法所享有的复审权，切实遵循司法职能分工的原则。[23]同时，要依照法纪、党纪严肃查处非法干扰法院和法官依法独立审判的行为。（6）随着中国死刑制度改革的进展和死刑数量的不断下降，应努力改变观念并创造条件，尽早定期公开死刑判决和执行的数字，让国际社会和我国公众了解中国死刑判决和执行的状况，加强对死刑司法的监督。[24]
三、正确衡量死刑案件情节及案外因素
死刑案件中的各种罪前、罪中和罪后情节，是决定应否适用死刑以及选择何种死刑执行方式的根据所在。慎用死刑政策的切实贯彻有赖于在准确把握死刑适用标准的基础上，对案件所蕴含的各种罪前、罪中和罪后情节予以正确衡量，综合判定其是否属于“罪行极其严重”、是否属于“不是必须立即执行”。也就是说，这些罪前、罪中和罪后情节，反映了犯罪行为的社会危害程度及行为人的主观恶性，是判断具体犯罪案件中犯罪人的罪行是否符合死刑适用标准以及如何选择死刑执行方式的依据。进言之，不同种类的量刑情节在内容和性质上可能属于犯罪的某个方面，但其对行为人的罪行是否符合死刑适用标准的揭示和说明却并不是单一的，因而根据量刑情节来分析罪行是否极其严重，需要对具体案件的所有量刑情节从整体上进行考量，而不能单纯依靠某一个或者某一方面的量刑情节就确定对犯罪人适用或者不适用死刑。[25]只有将死刑适用与否的裁决根植于对具体案件的所有罪前、罪中与罪后情节进行整体的合理衡量的基础上，才能彰显慎用死刑政策所强调的合理性、节制性、慎重性与不得已性。
案件的罪前、罪中与罪后情节在整体上对量刑的作用与影响，实际上也是刑法理论上旧派、新派与并合主义之争的焦点。旧派的报应刑论主张以犯罪本身的危害程度为基准量刑；新派的目的刑论主张以犯罪人的性格危险程度为基准量刑；而并合主义则主张同时以犯罪本身的危害程度和犯罪人的性格危险程度为基准量刑。通常认为，我国1997年刑法典采取的是并合主义的立场。[26]例如，刑法典第61条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”。这一关于量刑一般原则的规定在着重考虑犯罪本身的危害程度的基础上，也考虑到了犯罪人的主观恶性、人身危险性等人身危害程度，故而恰恰是采纳了并合主义的观点。
申言之，尽管刑罚裁量的本质根据在于犯罪的社会危害程度，但它又通过犯罪的事实、犯罪的性质和情节表现出来。其中，发生在犯罪实施过程中、表现行为社会危害性及其程度的犯罪事实，亦即罪中情节，是裁量刑罚的基本的和首要的依据，包括犯罪构成事实和犯罪构成事实以外的其他犯罪事实；而不具有犯罪构成的事实意义，却能反映犯罪行为的社会危害程度或者行为人主观恶性的各种罪前、罪后情节，则是衡量刑罚轻重的重要补充。[27]因此，笔者认为，罪中情节尤其是犯罪行为及其危害后果应是整体考量的决定性因素；而罪前、罪后情节只能起辅助作用，不能本末倒置地颠覆罪中情节的应有影响。这一论点同样适用于死刑裁量。
（一）以罪中情节作为决定死刑适用与否的首要依据
在各种犯罪情节中，作为犯罪构成事实的犯罪行为及其危害结果在刑罚裁量包括死刑适用中无疑应居于核心地位。当然，犯罪故意也是犯罪构成事实的重要内容，其对于死刑适用与否的影响力同样不可忽略；至于犯罪手段、犯罪动机、犯罪的时间和地点等相关事实，尽管通常被认为是犯罪构成事实以外的情节，但在死刑适用时亦必须正视。
1．犯罪行为方式及其表现对于死刑裁量的影响
就犯罪行为而言，行为方式如何、行为或侵害次数多少，会对死刑适用产生一定的影响。由于作为是不顾法律的禁止从事某种积极举动而对法益造成损害；而不作为是因为不履行某种积极举动的特定法律义务而对法益造成的损害，侧重表现为身体的消极静止。故而一般认为，作为的危害程度相对要大于不作为的危害程度。这也是有学者建议将不作为杀人作为故意杀人罪从宽情节的原因。[28]至于行为或侵害次数越多，危害当然越大，应受的刑罚也应越重。因此，刑法典中有多个条文将多次犯罪作为可以加重处罚甚至适用死刑的法定情形之一。在药家鑫案件中，被告人药家鑫连续捅刺被害人张妙6刀，实际上便成为影响其死刑裁量的重要因素之一。
