三、《馒头血案》的法律评判
《馒头血案》是否侵犯了《无极》的复制权呢？笔者认为根本不存在侵权的问题。根据《著作权法》第10条第5项的规定，复制是指以印刷、临摹、拓印录音、录像、翻录、翻拍等方式将原作品制作一份或多份的行为。即复制是对享有著作权的原作品整体或全貌原封不动地再现，而不包括剪辑和引用。而《馒头血案》并没有对《无极》进行全盘复制，只是根据要说明和评论的需要，有选择地剪辑了《无极》的某些片段。因此，《馒头血案》对《无极》的剪辑不属于复制行为，而是合理使用行为，并未侵犯《无极》著作权人的复制权。”借鉴自由是人们甚至可以把一部作品的全部或部分内容在适当的范围内予以引用，但对他人作品的借鉴必须以创作一部受著作权法保护的作品，并且为自己的相关论述提供论据或以与他人思想、美学方面的的论断有争议为目的制作出来带有某种艺术构成的东西。同样地，法律也不允许引用行为给被引用作品的正常使用制造障碍。“[7]（325）《馒头血案》上传于互联网上是否侵犯了《无极》著作权人的网络传播权？我们的回答是否定的。信息网络传播权是指著作权人自己或许可他人以有线或无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。如果不改变原作品的表现形式或者用途，仅仅是机械地将其上传到互联网上，就会构成侵权。但《馒头血案》是独立创作的作品，其上传于互联网上的行为是作者本人行使著作权的行为，并未侵犯《无极》的任何权利，不能因《馒头血案》中有《无极》的镜头片段而因噎废食。
《馒头血案》与传统的文学评论比较，除了表现形式是视频短片之外，并无二致，仍可理解为《著作权法》第22条第2项规定的评论某一作品的批评文章。它是一种从未有过的、崭新形式的影评作品。胡戈制作并将视频短片《馒头血案》上载于网上的行为，属于行使《宪法》第35条规定的言论自由和第47条规定的文学艺术创作自由。
作为网民使用电子公告服务系统发布信息，是一种新的言论表达方式，不带任何营利的商业性质，是广大网民发表言论，进行沟通的最重要的方式。个人有在法律允许的范围内自由表达思想的权利，对公开的文艺作品，公众有评论的权利。公民个人在网上传播作品应受到《互联网电子公告服务管理规定》第9条的限制。即任何人不得在电子公告服务系统中发布含有下列内容之一的信息：（1）反对宪法所确定的基本原则的；（2）危害国家安全，泄露国家秘密，颠覆国家政权，破坏国家统一的；（3）损害国家荣誉和利益的；（4）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结的；（5）破坏国家宗教政策，宣扬邪教和封建迷信的；（6）散布谣言，扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；（7）散布淫秽、色情、赌博、暴力、恐怖或者教唆犯罪的；（8）侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；（9）含有法律、行政法规禁止的其他内容的。胡戈将视频短片《馒头血案》上载的行为，根据《信息网络传播权保护条例》有关规定，属于提供互联网文化产品及其服务的活动。依据《互联网信息服务管理办法》第4条规定，国家对非经营性互联网信息服务实行备案制度；未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。对于未履行备案手续，擅自从事非经营性互联网信息服务，或者超出备案的项目提供服务的，依据该办法第19条规定，由省、自治区、直辖市电信管理机构责令限期改正；拒不改正的，责令关闭网站。但《互联网信息服务管理办法》和《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》的适用对象均为机构，而不包括自然人。自然人制作和上传视频短片是否需要取得相关许可证与履行备案手续等，在目前相关法律没有规定。因此，对于私权利，法不禁止者即为合法。自然人不需要备案和取得许可证是更好地保护私权利。将自然人制作和上传视频短片的行为明确定性为上网用户使用电子公告服务系统发布信息的行为，而不要求实行备案、许可证制度，使其与《互联网文化管理暂行规定》、《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》等规章协调起来，使私权利与公权力达致平衡、和谐。网络是一种新的言论的表达方式，如果对其限制，就会扼杀网络的创造力，与宪法的价值相违背。
