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“规则主义”下使用作品的“合理性”判断

  

  (一)“合理性”判断应当考量著作权的合理性基础不被曲解及法律设置权利限制机制的功能不被抑制


  

  首先,著作权人权利的行使不应因合理使用而被不合理地妨碍,或作品的价值不应因此被降低而影响著作权人的人身或财产利益。与其他知识产品一样,作品在具有有益外部性的同时兼具使用或消费上的非排他性和非竞争性,[8]著作权保护的基础在于确认和维护具有独创性的创作劳动在知识产品产生过程中的基础性作用以及因之而产生的利益,因此对合理使用的判断结果不应影响作品的正常使用,不应危及或阻碍著作权人最大限度地、理性地追求和实现其基于作品的创作所生的利益。在判断是否会产生或存在这样的损害或危险时,应当适当考虑两方面因素:其一,法益的先后排序。合理使用关涉不同的法益,反映多层次的冲突,这就要求在适用合理使用制度时进行必要的法益择优。笔者认为,人格自由应当具有最优先地位,其次是表达自由,再次是经济自由。人格自由的优先性法益价值表现在任何作品的使用行为都必须以尊重著作权人的人格为前提。表达自由的优先性法益价值表现在著作财产权的独占性不应构成思想表现和信息交流的障碍,经济自由的优先性法益价值表现在著作权的激励功能不被泯灭或挤压。其二,社会变动下著作权扩张的正当性。伴随社会变动而进行的合理使用之“合理性”标准的调整或判断理由的扩充,可能导致在著作权限制领域对著作权进行扩张,这种扩张意味着对社会公众义务的加重,使社会公众接近和使用知识或信息的自由、免费机会减少,使用成本提高,因而这种扩张应当具有充分的正当性。至于赋予这种扩张的正当性,则可以从技术发展因素,政治、文化和经济背景,利益平衡解释等角度去考察和得出研究结论。


  

  其次,应当保证以合理使用限制利用著作权完全垄断作品使用和传播的制度功能得以发挥,而不致被抑制。在知识的生产过程中,知识创新的承续性要求必然产生知识消费公共性与知识生产个体性的矛盾。按照罗伯特?考特和托马斯?尤伦的理论,这体现为一种矛盾的悖论:“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用。”[9]著作权体现为对作品利用的合法垄断。这种垄断性的专有权具有独占性或排他性,它使著作权人得以排除他人对作品进行未经许可和付费的使用和传播。“无形财产权的价值实现,并非完全表现为无形财产权人对知识产品的直接利用,而通常表现为知识产品的创造——使用过程,也即知识产品的创造主体与使用主体相分离。”[10]而使用主体的使用行为是否可以游离于创造主体的权利控制之外,则取决于作品公共物品属性与私人物品属性的比重。按照产权经济学和制度经济学理论,“当一种产品同时具有公共物品和私人物品两种属性时,产权安排就要综合考虑在成本既定的情况下如何实现效率的最大化。”[11]包括著作权在内的知识产权的正确轮廓应该是在各种社会目标之间保持一种平衡的态势。一方面,私人财产权必须奖励给作出创造性贡献的特定作者,并且鼓励将创新成果向社会公开和传播;另一方面,权利行使必须有所限制,允许以合理使用维持一个公共领域以向其他创新者提供免费的思想和信息。



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