以下笔者仍以贵州省从江县瑶族传统浴药为例,对专利申请信息披露制度的修改和我国少数民族传统医药积极知识产权利益间接保护的主要制度要素加以说明。第一,该传统浴药应确定为从江县有关乡镇之瑶族村寨或瑶族人民所有,这些瑶族村寨或瑶族人民对其享有私权。第二,开发者在对从江瑶族浴药进行开发利用前,应事先告知从江瑶族村寨,得到其同意,并取得书面证明。同时,还应从从江瑶族有关社区或从江县有关政府部门获得许可证明和来源地证明。在许可证书中,从江瑶族人民可与利用人约定许可使用费。第三,以从江瑶族浴药为基础或起点开发出的新产品,在申请专利时必须提交事先知情同意证明、许可证明和来源地证明。专利部门应将上述证明作为决定是否给予专利授权的条件之一。如此,包括从江瑶族传统浴药在内的我国少数民族传统医药的积极知识产权利益即可得到一种间接的保护。
3.修改现行专利实体规则或创设传统知识保护专门权制度,直接保护积极知识产权利益。我国少数民族传统医药在其存在形式和特点等方面与西方现代知识存在诸多不同,因而现行知识产权法不能直接保护我国少数民族传统医药的积极知识产权利益。因此,要对其积极知识产权利益进行直接保护,就必须修改现行知识产权实体规则或者在现行知识产权之外发展一套新制度,建立一个少数民族传统医药专门权制度。笔者认为,只有通过一种类似于专利的保护,才可直接保护我国少数民族在其传统医药上的积极知识产权利益。还有学者指出,专利法要对传统医药积极知识产权利益提供直接保护,就必须进行重大的甚至是基础性的变革和改造。[15]笔者以为,其中最重要的是权利主体和授权标准即专利实质条件的调整。就权利主体而言,现行知识产权制度是以私法传统上的个人主义权利主体为经典模型的;而我国少数民族传统医药则是我国少数民族或其社区群体创新的产物,其权利主体具有某种群体性。因此,传统医药的权利主体可以考虑确认群体性主体,如“属人”意义上的少数民族或“属地”意义上的有关少数民族社区。就专利实质条件而言,现行专利法其一是把可专利主题限定为非自然物质和方法,其二是对权利要求技术方案在技术上和经济上提出特定的要求,即发明专利“三性”规则。而传统医药本身则多体现为某些自然物质,其技术特征和经济要求也不同于专利法上发明专利“三性”规则。因此,修改现行专利实体规则应把涉及自然物质的少数民族传统医药纳入可专利主题,同时重新界定传统医药的实用性、新颖性、创造性标准。此问题极为重大和复杂,笔者拟另撰文以述之。
应该说,修改现行专利法的实体规则以直接保护少数民族传统医药上的积极知识产权利益,既会遇到西方社会的强烈反对,从而可能导致“此路不通,原路返回”,也会影响现行专利法体系的稳定。因此,作为一种法律技术策略,笔者认为,可以效仿植物新品种权,在我国少数民族传统医药上建立一种类似专利权的知识产权专门权,制定一部专门法,以直接保护我国少数民族传统医药上的积极知识产权利益。