根据上述讨论,我国少数民族传统知识产权保护的制度框架主要表现为:(1)利用现行知识产权制度保护少数民族传统医药的消极知识产权利益和衍生知识产权利益;(2)修改现行专利申请信息披露制度,间接保护少数民族传统医药的积极知识产权利益;(3)修改现行专利法上专利实质条件或创设传统医药保护专门法,直接保护我国少数民族传统医药的积极知识产权利益。限于篇幅,笔者在此仅对我国少数民族传统医药知识产权保护制度进行“框架”性概要分析。
1.利用现行知识产权制度,保护消极知识产权利益与衍生知识产权利益。在我国少数民族传统医药上,其消极知识产权利益主要表现为一种消极专利利益;其衍生知识产权利益应主要表现为一种商业标志利益。就专利法(以发明专利为例)而言,由于可专利性主题、发明专利“三性”的要求等专利实质条件与我国少数民族传统医药基本特征相矛盾,因此,在专利法框架下,我国少数民族传统医药几乎不可能获得专利授权,其积极知识产权利益几乎不可能得到专利保护。但是,现行知识产权法是现代性制度文明的重要成果之一,是现代社会保护知识活动成果的基本规则。我国少数民族传统医药作为一种知识活动过程和知识活动成果,与现行知识产权法必然存在一定的联系和共通性。因而,现行知识产权法对我国少数民族传统医药的保护必然存在一定的制度空间。[11]
这种制度空间就表现为专利法和商业标志制度可以分别为我国少数民族传统医药消极知识产权利益和衍生知识产权利益的保护提供制度支持。
就专利法和消极知识产权利益保护而言,就是按照一定的分类规则把我国少数民族传统医药文献化、数字化、网络化,建立各国专利行政和司法部门易于检索的数据库,[12] 使之成为专利法上可以消解他人发明新颖性的在先技术。通过把我国少数民族传统医药在先技术化,使任何他人都不可能就我国少数民族传统医药直接获得专利授权,达到保护我国少数民族传统医药消极知识产权利益的目的。可以说,这是现行专利法能够为我国少数民族传统医药提供的惟一可能的保护。但是,我国少数民族传统医药的在先技术化,存在如下几个问题。一是在先技术化只是对我国少数民族传统医药提供一种最低水平的保护,即仅仅阻住他人对其获得知识产权,而自己并没有获得任何积极性利益。并且,按照现行专利法的规定,一项技术方案既然构成在先技术,就成为公有知识,任何团体与个人可以免费获取,从而排除了任何获权的可能。如果我国少数民族传统医药完全、真正、彻底地“在先技术”化,就意味着我国有关少数民族对其传统医药永远丧失了获得直接的、积极的知识产权的可能性。这对于我国少数民族而言,是极不公平的。二是在先技术化意味着我国少数民族传统医药的某种“公开”,也可能对我国有关少数民族传统医药带来某种风险,即为他人的不当利用提供了条件。三是某些少数民族传统医药具有“圣境”性,与我国少数民族的图腾、信仰联系在一起,对其在先技术化会受到有关少数民族的反对。据笔者在贵州省台江县南宫乡交下村苗寨的调查,当地苗医认为治疗毒蛇咬伤的药,只能由受伤人自己去采,懂此药的苗医不能代采,否则会遭致毒蛇的“报复”。对于此种苗族传统医药,在苗族医药文化中,具有某种“信仰”意义。为此,在实施我国少数民族传统医药在先技术化方案时,应征求相关少数民族的同意,并做好有关保密工作;对具有图腾、“信仰”意义的传统医药则另行研究保护办法;同时,在对我国少数民族传统医药在先技术化时,要做出权利保留:即我国少数民族传统医药的在先技术化仅仅用来保存传统医药和抵消他人就有关传统医药获得专利授权,传统医药的在先技术化不意味着放弃任何积极知识产权利益。