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论我国少数民族传统知识产权保护战略与制度框架

  

  在这三种知识产权利益中,对我国少数民族而言,由于其各自的利益量不同,与现存知识产权制度的容斥关系不同因而其保护难度系数也存在很大差别。就消极知识产权利益而言,它只是限制了他人就我国少数民族传统医药获得知识产权,从而维持少数民族传统医药的现有利益格局不发生变动,但我国少数民族并不能藉此获得任何积极性利益。因此,消极知识产权利益的实现只是排除我国少数民族对其传统医药的利益实现负增长。在现行知识产权制度中存在保护少数民族传统医药消极知识产权利益的制度空间,即只要把少数民族传统医药确定为在先技术就可限制他人就其获得知识产权,因而保护难度系数小,比较容易实现。就积极知识产权利益来说,它将打破少数民族传统医药的现有利益格局,并使之发生有利于我国少数民族的变动。故积极知识产权利益的实现对我国少数民族传统医药的保护力度最大,我国少数民族因此可以实现较大的利益。但积极知识产权利益的实现,在现行知识产权制度框架下没有可资利用的直接制度资源,没有现存的制度空间。要得到保护,就需要对现行知识产权制度加以修改,进行制度创新。因此,保护少数民族传统医药的积极知识产权利益难度系数很大。但如何进行制度创新,创设什么性质的积极知识产权还需探讨,亦即制度创新的方式的不同和积极知识产权的性质的不同,其遇到的阻力和难度系数,将会有很大的不同;而其实现的积极知识产权利益的量也存在差别。具体而言,积极知识产权利益的保护有间接保护和直接保护两种情形。间接保护情形是对现行知识产权程序规则如专利申请发明信息披露制度进行一定的修改(参见后文),使我国少数民族传统医药获得一种间接的保护,其积极知识产权利益得到间接的实现。这种间接保护所获得的知识产权利益,在利益实现的绝对值上不一定少于后面就要分析的积极知识产权利益的直接保护。但这种间接保护将使我国少数民族传统医药得不到类似专利权的积极知识产权“名分”。间接保护情形下的专利申请发明信息披露制度修改,可借助CBD(《生物多样性公约》)[10]的影响,其遇到的阻力和难度系数将小于积极知识产权利益的直接保护。直接保护情形是,对现行知识产权的实体规则进行重构,如修改专利实质条件(参见后文),使我国少数民族对其传统医药获得专利权;或不触动现行专利法,创设一种类似于专利的专门权规则,使原权利人就其传统医药获得一种类似专利权的专门权。这将对我国少数民族传统医药的积极知识产权利益提供直接的保护。在直接保护情形下,我国少数民族传统医药既有积极知识产权的“名分”,也可能实现较多的经济利益,可谓精神利益和物质利益两不误。但由于这涉及对西方知识产权制度的根本性变革,其遇到的阻力和难度系数最大。就衍生知识产权利益来说,作为市场对特定知识产品与其他有关因素的评价和衡量,其价值量是动态的,难以估量的。只能在特定时空条件下才能进行较为客观的评估,而评估结果可能是正数,也可能是负数。但对大多数少数民族传统医药而言,由于经过了漫长时间的考验,其商誉价值和经营性资信一般是正数,而且会较高。如我国藏药、苗药等民族药在其细分市场中就占有较高的额度,拥有较高的市场声誉。在现有知识产权制度框架中,也存在保护少数民族传统医药衍生知识产权利益的现行可用的制度资源,如商标、地理标志等(参见后文)。因此,其保护难度系数不大。



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