笔者认为,我国少数民族传统医药作为知识产权制度保护的可能客体,从自然法上看,存在三种知识产权利益:
一是消极知识产权利益。在现行知识产权制度下,专利权、商标权等典型知识产权虽然被世界贸易组织《与贸易相关的知识产权协定》[5]界定为私权,但都需要由所在国授予,且各国规定的授权条件又有一定的差异。这样,由于知识产权的国家授予性和地域性特征, 以及各国授予知识产权的条件和标准的差异,一国国民所创造的知识产品可能被他国国民在他国获得知识产权授权,如一项未取得在先技术地位的中国发明,就可为他国人在美国依美国专利制度获得专利权。为此,现行知识产权法如专利法就规定了在先技术规则,一般把国内公开使用、国外公开发表以及以其他方式公开的技术方案认定为在先技术,从而排除他人就这种技术方案申请并获得专利权。依据现行专利法,未取得在先技术地位的我国少数民族有关传统医药即可能为他国人在他国用以直接获得专利等知识产权,并反过来限制原权利主体的权利。[6]因此,我国少数民族就应对其享有一种排除他人就其传统医药获得知识产权的权利,此即消极知识产权利益。
二是积极知识产权利益。知识产品是人们创造性智力劳动的成果,创造者对其应享有直接的物质和精神利益。现行知识产权制度为此设计了专利权、著作权等法定知识产权。此即积极知识产权利益,这是一种最核心的知识产权利益。由于我国少数民族大多没有实现其传统医药上的商业利益,因而在自然法上,我国少数民族就有权对其传统医药本身获得知识产权利益,如有关传统医药被授予专利权或其他类似专利的权利、有关传统知识被认可为商业秘密等等,从而实现其积极知识产权利益。应该说上述两种知识产权利益是以我国少数民族传统医药的本原方面[7]为对象的。
三是衍生知识产权利益。[8]一些体现知识产品如发明创造的产品或服务推向市场后,由于其特定质量、特色等因素使该产品或服务深获市场认可,从而衍生出巨大的商誉等无形财产利益。这种无形财产利益即构成一种衍生知识产权利益。这种衍生知识产权利益一般凝聚在该产品或服务的商标、生产厂家的商号等商业标志上。现行商标制度、商号制度等设计了保护商标、商号等商业标志从而保护该等衍生知识产权利益的规则。我国一些少数民族传统医药本身或其体现物以及其他有关因素在长期使用过程中得到了社会公众和市场的认可、信赖和优良评价,形成了良好的商业声誉,这些商业声誉具有商业价值。作为一种“经营性资信”,[9]它能够为持有人在市场竞争中带来某种竞争优势。它是我国少数民族传统医药及其有关因素逐渐衍生的产物和成果。此即我国少数民族传统医药的衍生知识产权利益。
对上述三种知识产权利益,笔者试以我国贵州省从江县瑶族传统浴药为例加以说明。从江瑶族传统浴药已在该县有关瑶族村寨相沿使用了好几代,是当地瑶族人民数代人群体创新的智力成果。我国从江瑶族人民对其应享有三种知识产权利益。首先,我国贵州省从江县瑶族人民应享有排除他人就瑶族传统浴药获得专利权等知识产权的权利,此即消极知识产权利益;其次,我国贵州省从江县瑶族人民对其传统浴药应享有直接获得专利权或类似于专利的权利(这种权利的获得与利益的实现尚需制度创新,后文将做论述),此即积极知识产权利益;再次,由于从江瑶族传统浴药在治疗妇科炎症、妇女产后康复、风湿关节炎、皮肤瘙痒等病症方面经当地瑶族人民长年使用证明而有较好的效果,使其具有较高的商业声誉,从而使采用该种浴药的药浴服务在凯里等城镇颇为流行,有关瑶族传统浴药产品也颇受市场欢迎,此即从江瑶族传统浴药的衍生知识产权利益。