论我国少数民族传统知识产权保护战略与制度框架
以少数民族传统医药知识为例
严永和
【摘要】传统知识是“传统部族”在其漫长的历史过程中所创造的知识、技术、诀窍的总和。我国少数民族拥有十分丰富的传统知识。作为智力劳动的成果，传统知识内含有难以计量的知识产权利益，包括衍生知识产权利益、消极知识产权利益和积极知识产权利益。对我国少数民族传统知识给予恰当的保护，实现我国少数民族对其传统知识的知识产权利益，对于促进我国民族地区经济社会发展具有重要意义。
【关键词】少数民族；传统知识；知识产权
【全文】
传统知识是“传统部族”在其漫长的历史过程中所创造的知识、技术、诀窍的总和。［1］一般具有“圣境”性、经验性、整体性、与环境要素的兼容性、另类的科学性及其描述形式等学理特征和权利主体的群体性、权利客体的公开性、历史性以及经济利益的未实现性等法律特征，［2]涉及农业、畜牧业、医药、生物多样性保育等生产生活的方方面面。我国少数民族众多，蕴藏着极为丰富、价值巨大的传统知识。对少数民族传统知识加以恰当的开发和利用，可以促进我国民族地区经济社会发展，对全国相关产业的发展也具有重大的现实意义。但在开发和利用少数民族传统知识的同时，必须对其知识产权利益给予适当的保护。否则，我国少数民族传统知识就会像我国中药传统知识一样，为外国制药企业免费使用并赚取巨额商业利润，而我国却不能分享多少利益。然而，我国少数民族传统知识的知识产权保护存在很多法律障碍，如这些传统知识大多已经公开，存在年代久远，具体的创造者已经不可考（这使其权利主体在现行法上难以确定），有的还表现为自然生发的自然物质（如作为治病药物的植物根茎叶等）。同时，在技术上，这些传统知识很难满足专利法规定的实用性、新颖性和创造性（以下简称专利“三性”）等专利实质条件要求。因而，我国少数民族传统知识，在现行专利法上几乎不可能获得直接的、有力的保护。［3］在我国少数民族传统知识中，医药传统知识是其中最有价值的部分之一。据笔者在贵州省凯里市、从江县、台江县、福泉市和云南省石林县等苗寨、瑶寨、白寨调查，当地苗族、瑶族、白族人民都拥有数量不等的医药传统知识。而藏族、维吾尔族、蒙古族、壮族等较大的少数民族则拥有更多的医药传统知识。这些民族医药传统知识对特定疾病通常有着奇特的效果。本文以我国少数民族医药传统知识（以下简称少数民族传统医药）为例，对我国少数民族传统知识产权保护有关问题展开分析和探讨，从而为国家相关政策和立法提供学理素材。
一、我国少数民族传统医药的知识产权利益结构及保护难度系数
传统知识是“传统部族”千百年来创造的智力劳动成果，是一种成熟或未成熟的知识产品。如何对传统知识提供法律保护，如何实现传统知识上的知识产权利益，是摆在发展中国家、“传统部族”、发达国家、世界知识产权组织（WIPO）等国际组织以及法学界、人类学界面前的重大理论和实践课题。目前国际上主要存在三种不同意见，即运用现行知识产权制度、修改现行知识产权制度和创立一个新的专门权制度以保护传统知识。[4] 我国少数民族传统医药是我国有关少数民族祖祖辈辈不断创新和完善的智慧财产，要得到这种智慧财产知识产权保护的妥适方案，首先要对其存在的知识产权利益进行剖析和细分，把握少数民族传统医药的知识产权利益结构，然后根据这些利益的轻重缓急，根据其与现行知识产权制度以及现行知识产权制度的边缘性制度的紧张程度和困难程度，选择相应的制度匹配或推动制度创新。在用尽现行制度资源尚不能保护时，再考虑制度创新。对现行知识产权制度，既不能一概肯定，也不能简单否定。对现行知识产权制度的修改或者其他制度创新，更要慎重，讲究策略。
