（五）构成剽窃的认定方法
在我国理论及司法实践中，采用美国判例中的“接触＋实质性相似”来认定侵犯著作权的行为（但因无明确的法律规定在实践中往往成为著作权纠纷中当事人争议的问题，尤其遭受败诉方质疑）。“接触”的判断，以被告曾实际见过或可能见过原告的作品来判断，后者以被告是否有接触的机会和可能来决定，一般以推定“接触”来认定，在举证责任上应当以被告的相反证据才能推翻这个推定，而不能将“接触”的举证责任分配给原告，否则有违公平原则。《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第七十五条对当事人无需举证的就包括了“根据法律规定或已知事实，能推出的另一事实”。因此无论从理论上还是制度上，认定剽窃行为均可以采取推定的方法。作品创作时间也是判断“接触”的重要事实。本案中，以创作时间来看，原告作品创作在先，被告作品创作在后。被告与原告作为书画界同行，又同处一个城市，以同一对象来创作，且原告曾在书画市场经营出售猴寿作品两年，在出版物、当地各种媒体也对之进行过宣传。依这些事实基本可以推定被告在创作猴寿之前曾接触过原告作品或具有接触原告作品的可能。
仅仅“接触”过原告的作品尚不构成侵权，还需存在“实质性相似”。将本案被告作品与原告作品对比，以一般人的普通注意力观察，二者表达形式并无太大区别，猴头部分几乎完全相同，而这正是原告猴寿作品最具有独创性的部分，其他部分的形状、布局安排等与原告作品相似较多，不同之处仅仅是被告的猴尾部分。因此，可以认为被告作品与原告作品的独创性部分存在实质性相似。“至于侵权人在剽窃的过程中可能投入了创造性的劳动，甚至完成了一部新的演绎作品，这并不影响其侵权之成立”[2]。
综上，从我国的司法实践以及借鉴国外著作权侵权认定的“抽象+过滤+对比”的三段论，剽窃行为的认定，可以归纳为以下两个步骤：1.排除法。即排除被告与原告作品的巧合、独创性临摹、适当引用借鉴等；2.对比。将原被告作品对比，采取“接触+实质性相似”的方法作出侵权与否的判断。
二、与剽窃相关概念的探析
（一）剽窃与巧合雷同
巧合是指双方各自独立完成，一部作品包含了另一部作品的独创性部分。巧合一般是基于创作对象的特殊性，如摄影作品等，作者的构思、表达形式基本相同。若利用原作品的思想观点、风格、题材、创作手法等，使新作品区别与原作品，则不能认定为剽窃，应为独立完成的作品，享有著作权；对历史素材、自然科学知识、地理知识等客观事实的利用及对公共文化财富的运用，即使表达形式相同，也不构成抄袭剽窃。我国法院已经判决的《末代皇帝的后半生》不侵犯《溥仪的后半生》一案[3]，是运用历史素材不构成抄袭剽窃的典型案例。2002年《最高人民法院关于著作权案件审理若干问题的解释》第十五条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立的著作权”。即针对同一题材的创作，不同作者以相同的艺术形式的创作的作品，只要具备一定的独创性，即使雷同，亦不构成剽窃。本案是不同作者对同一题材作品的表达，而且均借鉴了草书“寿”字，因此两幅作品存在巧合雷同的可能，能否各自享有著作权的关键在于是否具有独创性的表达。如前所述，本案被告的猴寿作品与原告作品存在实质性相似，不具有独创性，且有“接触”原告作品的机会，因此被告的行为不属于巧合雷同，而属于剽窃行为。
