三、适用条约的实践
(1)采“一元论”的国家。这些国家包括法国、德国、芬兰、波兰、俄罗斯和瑞士等,其中瑞士是典型的“一元论”国家。在瑞士,条约当然成为国内法的一部分,并且高于现在与将来的与之相冲突的国内法,但是事实上,只有“自动执行的条约”才能在瑞士被直接援引。[7]对于不能被直接援引的条约,法院会尽量协调。其他采“一元论”的国家的作法也与之类似。
(2)采“二元论”的国家。这些国家主要是诸如英国、苏格兰、北爱尔兰、澳大利亚这样的英联邦国家,其中英国是典型的“二元论”国家。在英国所有条约都必须经过补充立法才能得到适用,但是法院在处理涉及条约适用的纠纷时,会争取对国内法和国际条约进行协调。正如丹宁勋爵所指出的:“公约……的条文是很难应用的”,“最好还是坚持我们自己的法律和原则,只把公约视为处理疑难案件的指导”,“如果在我们的法律中有不明确之处,那么法院即借助公约来释明含糊和不明之处,并总是设法使我们的法律同公约相一致”。[8]而澳大利亚学者不仅在“二元论”的基础上提出了较为新颖的“协调论”,该国还对条约采取了“准并入”的适用模式,即尽管条约必须借助国内法的转化才能在国内直接适用,但法官在其自由裁量权的范围内,有权以某种方式,用条约来解释国内法,使后者尽量于前者保持一致,除非条约的规定明显地与国内法的规定不一致。[9]
(3)混合采用“一元论”与“二元论”的国家。美国是这类国家的典型。一方面,美国宪法规定,美国所缔结的条约为合众国最高法律(当然,这只是指条约高于普通法和州法,而不是指条约高于宪法和其他国会立法);另一方面,美国将条约划分为“自动执行”与“非自动执行”两类,只有自动执行的条约才可在国内直接适用,非自动执行的条约须通过补充立法来适用。在条约被认定为“非自动执行”的情况下,如果执行条约的国内立法表述明确,法院就不再审查条约;反之法院将进行审查,即使该国内立法未曾提及有关条约,结果是不明确的国内立法将被依照条约来解释。[10]
四、条约在中国的适用
我国宪法未对条约在我国的适用做出规定,《缔结条约程序法》仅规范缔结条约的程序问题,尽管有的学者主张在该法中规范这一问题(因为这至少比修宪更为容易),但这一主张并不具有可行性。