其三,律师制度的接纳。
中国古代法文化中一直存在着“厌讼”、“贱讼”的思想认识,因而司法制度中一直就有鄙视讼师的传统,辩护制度难以立足。近代的司法独立原则要求诉讼当事人有效充分表达自己的法律主张,审判机关据此而依法作出公正判决,因此,承认和引进律师制度,成为晚清贯彻司法独立原则的切实要求。在晚清司法改革过程中,沈家本主持制定的《大清刑事民事诉讼法》草案最早规定了律师制度的相关内容,认为“盖人因讼对簿公堂,惶悚之下,言词第多失措,故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜”[38],但该草案因受到守旧势力的强烈反对最终被搁置。随着清末司法改革的不断展开,《各级审判厅试办章程》率先承认了代诉的合法性,规定:“凡民事案件,非本人或其代理人不得诉讼”,其后的《法院编制法》,则明确承认了律师和律师出庭辩护制度,要求律师在法庭代理诉讼或辩护案件,必须言语举动得当,否则审判长有权禁止其代理和辩护,并对律师的制服、惩戒也作了相应的规定。尽管由于时间的短促、人才的缺乏,晚清律师制度还只是处于萌生状态,清廷也还未制定相应的专门律师法对之进行规范[39],但它的出现毕竟为司法独立背景下当事人权利的有效维护和限制审判权的滥用提供了制度建设方向。
其四,司法官考试任用制度的探索。
在中国传统司法行政合一的体制下,司法官与行政官是二而一的职业角色,因此其选拔任用标准不存在区别。司法独立的核心是司法官依照法律审理案件并作出判决,不受其他组织或个人的左右,职业法律素养的要求十分突出,因此往往需要建立专门的司法官考试任用制度,以选拔专门法律人才。晚清时期在推行司法独立的过程中,对此也作过有意义的探索。如《法院编制法》第一百零六条规定:“推事及检察官,应照《法官考试任用章程》,经二次考试合格者,始准任用”,并对参考人员的资格作了较严格的限定:“凡在法政法律学堂三年以上,领有毕业文凭者,得应第一次考试”。为配合其实施,法部专门制定了《法官考试任用暂行章程》,对考试科目、方式等作了明确细致的要求。从实践层面看,这些规定成为了宣统二年八月举行的全国司法官统一考试的基本依据,对新式机构司法官员的选任起到了重要的规范作用,进一步为司法独立的实现创造了条件。
四、结束语
晚清十年,在随西学东渐而来的“司法独立”理论不断冲击下,在立宪运动日益高涨所形成的政治风气转变的气氛中,清廷基于摆脱危机、维护统治的需要,被动地接受了与“预备立宪”密切关联的司法独立原则,以之作为晚清司法改革的基本方向。在一批先进思想家和务实官员的倡导和努力下,晚清时期围绕司法独立原则的接纳和确立,在新式司法机关的设置和人员配备、检察制度和律师制度的引进、新式司法程序和审判方式的确立等方面,从立法和实践层面都进行了大量的探索和创新,不断推动着以司法行政合一为基本特征的中国传统司法制度艰难的近代化转型历程。从开风气之先和奠定中国近现代司法的制度基础这一角度观察,晚清十年所取得的成就无疑应予充分肯定。然而,司法独立原则毕竟是产生于西方近代与权利保障、权力制衡、民主宪政相伴相生的司法观念和制度规则,在晚清社会相关要素远未具备的情形下,司法独立原则无论是价值认同或制度实践,都必然面临诸多障碍乃至困境。比如,尽管晚清时期面对外在压力和统治危机清廷不得不实行“新政”和“预备立宪”,但皇权一统、皇权专制依然是该时期政治体制运转的基本特征,司法独立所依赖的权力分立、互相制衡格局均未形成。“大权统一朝廷”的宪政改革取向,也并非要建立真正的民主宪政制度,于是名义上的“司法独立”往往为“司法行政分立”所取代,司法权受行政权的制约并最终统一于皇权,就成为正常的逻辑发展结果。与此相关,在晚清这样一个自然经济和宗法制度依然占主导地位的社会,自由、平等、人权观念相对孱弱,缺乏生存土壤的司法独立原则难以为更多的人们所接受,进而成为社会的主流思想,于是,对司法独立原则的误读、曲解就成为十分正常的现象。更有甚者,不仅保守官员反对司法独立,普通民众也基于传统惯性排斥司法独立[40],因而司法独立的实效必然大打折扣。此外还须注意的是,晚清时期经费和人才不足也对司法独立在实践中的展开形成了直接制约。一个十分典型的现象是,在筹设各级审判厅的过程中,不断有地方督抚请求减设审判厅数量[41],这恐怕不只是观念上的保守,更为重要的因素是经费和人才成为了无法克服的难题。因而从总体上讲,晚清虽然举起了司法独立的旗帜,但也存在着名与实的分离,司法独立任务远未完成。