在“新政”思想、立宪思潮的影响下,不仅作为修律大臣的沈家本开始认同司法独立,朝廷官员中也不乏“三权分立”理论和司法独立原则的倡导者、鼓吹者。如亲身目睹、经历西国政情的考察宪政大臣端方,在归国之后上奏了《请定国是以安大计折》,对宪政和三权分立理论进行了详尽分析,明确提出了“设立司法裁判所,独立于行政之外,不受行政官之干涉。”的主张[12]。其后,端方和同为出使考察政治大臣的戴鸿慈在联合呈上的《奏请改定全国官制以为立宪预备折》[13]中提出:“司法之权,各国本皆独立,中国亟应取法”。总司核定官制的庆亲王奕劻在其领衔所上的《厘定中央各衙门官制缮单进呈折》中,也明确指出中国传统权力体制包括行政兼理司法存在许多弊端。他说:“以行政官而兼有司法权,则必有循平时之爱憎,变更一定之法律,以意为出入,”并认为“立宪国官制,不外立法、行政、司法三权并峙,各有专属,相辅而行”,并因此提出了“司法之权专属之法部,以大理院任审判,而法部监督之,均与行政官相对峙”[14]的官制改革具体方案。朝廷高官对司法独立的态度如是,此时的普通官员也多有持司法独立论者。如京畿道监察御史吴钫在《奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折》中提出:“至司法独立,揆时度势,最为切实可行”[15],而候选内阁中书、江西副贡徐敬熙在《整饬行政立法司法机关折》中更是明确表明:“司法不独立,则狱讼无由平,刑罚无由当”[16]。
那么,二十世纪初的短短几年中,清廷的许多官员为何一改原来拥护“祖宗之法不可变”的政治态度,转而推崇“三权分立”并进而接纳“司法独立”?其背后的推动力量是什么?
概括地说,清廷官员在当时快速认同和接纳司法独立原则有如下几方面原因:
其一,司法独立为宪政之基础。鸦片战争之后,在西方列强入侵所造成亡国灭种的生存危机之下,社会各阶层、清廷上下不断在寻求救亡之方。无论是洋务运动、维新变法还是清末新政,都未取得预期的自强效果,相反,进入二十世纪后,民族危机、清廷的统治危机更形严峻。日俄战争之后,“吾国士夫,亦恍然知专制昏乱之国家,不足容于廿 清明之世界,于是立宪之议,主者渐多”[17]。在内外交困之中,清廷被迫接受西方“宪政”理论,先有派五大臣出洋考察宪政,后有明诏宣示以九年为期“预备立宪”,在清廷政治风气转变之际,一些开明官员接纳司法独立原则就理所当然。如沈家本就明确表示:“东西各国宪政之萌芽,俱本于司法之独立”[18],“司法独立,为异日宪政之始基”;吴钫则言:“司法分立一事,最得预备立宪之本原”[19];、戴鸿慈、端方也说:“司法与行政两权分峙独立,不容相混,此世界近百余年来之公理,而各国奉为准则者也”[20]。总之,在许多官员看来,既然朝廷要改行宪政,那么作为宪政之内涵的司法独立原则就理所当然应当接纳。
其二,司法独立是收回领事裁判权之急需。鸦片战后西方列强获得的领事裁判权,使其在华侨民作为被告时不受清廷司法管辖,这不仅破坏了向来一统的中国司法主权,也造成了清王朝传统司法制度的失效,难以承担起管理社会、维持秩序的基本职任。从某种意义上讲,领事裁判权的存在和不断扩大化,成为直接危及清廷统治权的重要因素[21]。在得到列强虚伪承诺有条件放弃领事裁判权后,清廷上下开始对收回领事裁判权汲汲以求,这也成为了接纳司法独立原则的重要理由。前已述及,沈家本认为中外法律制度的差异特别是中国的行政兼理司法体制,给了列强强持领事裁判权的口实,因而认为“司法独立为及今不可缓之要图”。吴钫对此阐释得更加充分。他说:中国通商以来,法权日削,重要原因是列强以“中国审判尚未合东西各国文明之制”,而“法权既失,主权随之,言念及此,可为寒心”,“若复因循苟安,坐待法权之侵夺,……无论治外法权不能收回,恐治内法权亦不可得而自保矣”,因而认为司法制度“不可不分立”[22]。沈家本、吴钫等人的这种接纳司法独立原则有利于收回领事裁判权的认识,在当时是有较强代表性的。
其三,司法独立能救传统司法之弊。传统司法制度进入近代之后,日渐暴露出诸多明显的窳败、落后之处,对之进行变革已成为晚清有识之士的共同主张,这也成为清廷官员接纳西方司法独立原则的一大因由。如戴鸿慈、端方认为:“行政官与地方交接较多,迁就瞻循,势所难免。……行政官既已瘁心民事,岂能专精律文,故两职之不能相兼,非惟理所宜然,抑亦势所当尔。中国州县向以听讼为重要之图,往往案牍劳形,不暇究心利病,而庶政之不举,固其宜矣。臣等谓宜采各国公例,将全国司法事务离而独立,不与行政官相丽”[23]。如果说戴、端引入西法来消除传统司法弊端的表述还较为隐晦的话,吴钫的说法则更为直接。他在奏折中言道:“自古致乱之故有二,一则由于民财之穷尽,一则由于狱讼之不平”,“中国审判向由州县兼司,簿书填委,积弊丛生,非延搁多时,即喜怒任意,丁役视为利薮,乡保借为护符,往往一案未终而家产荡尽,一差甫出而全村骚然”,“枉法滥刑,何所不至”。他认为形成这些弊端的重要原因,是司法官“无独立不挠之志”。其改变之法则是“若使司法分立,则行政官得专意爱民之实政,而审判官惟以法律为范围,两事既分,百弊杜绝”[24]。