(四)根据婚前已付款比例大小确定房屋所有权的归属
这种意见提出,对于婚前借款购置的房屋之归属认定,应以已付款占购房总价款的比例为依据:婚前首付或者已付款占购房款总额之比例低,婚后以夫妻共同财产清偿购房借款之金额占购房款总额的比例高的,宜认定为夫妻共同财产;反之,则认定为婚前购买人的个人财产。河南省高级人民法院即持此观点,其指导意见提出,“一方婚前借款或通过银行按揭、贷款购买的房屋,购房所欠债务主要是用婚后共同所得偿还的,视为夫妻共同财产。”[5]
这种按婚前婚后出资比例决定借款购置房屋归属的作法有一定合理性,尽管从现有法律理论或法律中不容易找到明确的支持。有人质疑这种意见“抛开法律概念和法律框架”,“过于随意的法律演绎使得法官自由裁量权太大”。不过,笔者以为,司法裁判规则追求的是尽可能公平合理的结果。如果说出资比例对所有权归属认定毫无影响,这也不够客观。对于新型疑难问题,如果非要从既有法学教科书中找到现成答案,是不现实的;如果不适当突破传统法理或规则,法学也不会发展。
比较而言,江苏省高级人民法院的观点,可以说是对上海市高级人民法院与河南省高级人民法院立场的折衷,能够更好地兼顾对婚姻的特殊性,并平衡婚姻当事人双方各自的利益。
二、对征求意见稿第11条的评析
征求意见稿第11条采纳了前述第一、三种意见,客观地说,这条解释充分注意到了婚姻配偶一方在婚姻关系存续期间对另一方购置的房产之贡献和不动产的市场价值变化,要求产权人就另一方的贡献和不动产增值向另一方作相应补偿,具有相当大的合理性。从理论上分析,这条规定已经考虑到了方方面面,相当周全。不过,仔细推敲,仍可以发现这条规定中存在某些需要进一步研讨的因素。
(一)该规定仅涉及“银行贷款”,其适用范围或条件过于苛刻
虽然利用银行贷款是多数居民购房时解决自有资金不足的主要途径,但不能认为所有居民借款的对象均为银行。将银行贷款优于其他借款,甚至不承认民间借贷,这显然不尽合理。事实上,有些居民可能由于年龄、户籍、信用等因素,没有从银行贷款的可能性;还有些居民为了节省“利息”,买房的部分资金是向亲友筹集的。非银行的借款,只要真实地用于购置不动产,也应该将其与银行贷款一视同仁。
(二)司法自由裁量度偏小
第11条规定“可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产”,其用词是“可以……”,而没有使用“应当……”,有一定弹性空间。但从其文字看,没有进一步界定哪些情形下该不动产可以认定为夫妻共同财产。因此,如果该条款未来生效,其适用结果将把争议财产界定为个人财产而非共同财产。但是,在现实生活中,至少在三种情况下,配偶一方对另一方婚前购置的不动产作出的贡献巨大:一是婚姻存续期间长,配偶一方因婚姻共同生活而使得配偶另一方能够长期积累财产清偿购房所生债务;二是婚姻共同生活期间清偿债务之金额占所购房全部房款的比例大;三是购房人婚后因为健康原因长期主要依赖配偶另一方扶养。但是,按照第11条的规定,无论是夫妻共同生活50年还是配偶另一方用其个人特有财产清偿房贷的金额远远高于婚前付款额,都不改变该不动产归配偶一方个人所有的性质。