(一)形式要件
首先,证据契约应采用书面形式,书面形式有利于保障及强化契约内容的真实性,有利于防止欺诈和重大误解的产生。这一形式要求的例外情形是“自认”,证据契约中自认契约的成立具有一定的特殊性。自认契约通常经当事人口头陈述,由法庭记入笔录,不一定由当事人同步达成合意。而自认中默示的自认属于默示的证据契约,我国证据规定肯定了默示证据契约的效力。(见上述规定第8条)
此外,证据契约一般不得附条件。证据契约主要发生诉讼法上的效力,而诉讼程序运作具有典型的程序特征,即每一诉讼行为是在特定的诉讼阶段完成,同一诉讼主体的诉讼行为具有顺序性、渐进性。同时,为促进诉讼,通常情形下诉讼程序之运作是不可逆的。由此诉讼行为一般不得附条件生效,否则可能影响诉讼程序的效率,造成诉讼之拖延。证据契约附条件生效的例外情形是,自认契约应允许附条件自认。
(二)实体要件
证据契约实体要件的主要内容包括适格之当事人,在不违背法律的强制性规定之下,为意思表示真实之证据契约行为。从诉讼行为主体的要求判断,证据契约的订立者应为诉讼之适格当事人,具有当事人能力及诉讼能力。总体而言,证据契约主体应具备当事人能力、诉讼行为能力,具有诉讼实施权并遵从诉讼行为表示主义。
在诉讼程序中,基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑,诉讼行为的有效成立并不以“意思真实”为生效要件。但证据契约的效力关系到诉讼结果,证据契约可能改变了一定的证据规定,可能会产生对其中一方当事人的不利后果。因此,当事人达成证据契约时意思表示必须真实。证据常游走于实体和程序之间,对证据的处分往往分不清是对实体权利的处分还是对程序权利的处分,所以当事人对证据问题的合意宜受“意思真实”的制约。在自认等证据契约中,当事人因受欺诈、胁迫、错误而做出非真实的意思表示的,原则上应允许撤销该表示行为。
在保障当事人订立证据契约的意思表示真实方面,法官和律师可以起到相应的作用。诉讼中双方当事人的合意,并不排斥法官的“阐明权”。构建证据契约制度,亦不应排斥法官的职权介入,法官对于证据契约相关内容的阐明和告知有利于避免当事人的意思表示不真实。同时,由于当事人之间在进行诉讼中可能存在能力差异或不平等,因此,为避免证据契约沦为强势当事人实现不法目的的工具,在证据契约尤其是诉前证据契约的签订中,律师应发挥积极作用。
当事人在意思表示真实的前提下所为的证据契约尚需受到法律的限制,即不得违背法律强制性规范。证据契约不得违反公共利益和第三者的合法权利。
(三)效果要件
证据契约以追求诉讼法上的效果为目的。证据契约在契约形成之时即产生诉讼法上效力。“诉讼契约虽系由当事人以一般民法之契约方式为之,但其主要内容系以产生诉讼上一定效果为其目的,其情形与单纯之契约显然不同。”{12}(P.329)陈荣宗教授等认为,诉讼契约是当事人之间以直接或间接地对现在或将来发生诉讼法上或强制执行法上一定之法律效果为目的,所成立之法律行为{13}(P.467)。当事人如不以追求诉讼法上之效果而订立证据契约实无必要,当事人实可直接订立民事契约以解决实体利益之处分。