中国式“量刑指南”能走多远
——以美国联邦量刑指南的命运为参照的分析
汪贻飞
【摘要】美国联邦量刑指南为“约束法官量刑裁量权”而创制，实施多年之后，却又因“过－于机械”、“过分地捆住法官手脚”而从“强制性”走向“参考性”。与美国联邦量刑指南相比，中国式“量刑指南”在立法技术以及科学性上差距甚远；在承载的任务上，却远远超过了美国联邦量刑指南。从实际效果来看，中国式“量刑指南”既无法防止司法腐败（特别是量刑腐败），也无助于提升司法公信力。就规范和约束法官量刑裁量权而言，以“量刑指南”为代表的“规则控制”模式的效果十分有限，而“诉权控制”可能更富成效。
【关键词】量刑指南；自由裁量权；规则控制；诉权控制
【全文】
当我试图理解现在或展望未来时，我首先要做的便是回顾过去。
—霍姆斯[1]
一、问题的提出
一直以来，刑事法领域对量刑制度的研究没有给予应有的重视。刑法领域研究的重点是犯罪构成理论、各罪的具体构成要件、因果关系，以及相关排除违法的事由，对量刑制度的研究则主要集中在刑种和刑度问题上，而殊少有人研究如何规范法官量刑裁量权问题。与此如出一辙的是，刑事诉讼领域的研究则主要集中在“定罪程序改革”之上，其中包括无罪推定、对抗式庭审模式、沉默权制度、辩诉交易程序、非法证据排除规则及相关证据规则、死刑复核程序、审判监督程序等问题，而量刑程序方面的研究则长期被忽视。
然而，近年来，一方面，“同案不同判”、“量刑不均衡”的现象比较突出，严重影响了人民对法律的信任，并进一步影响了司法的威信和公信力；另一方面，缺乏量刑实体和量刑程序的规范，法官在量刑问题上享有不受限制的自由裁量权，而不受限制的自由裁量权为法官进行权力寻租提供了广阔的空间，客观上助长了法官的腐败。为此，最高人民法院在2004年便将量刑规范化作为司法改革的一项重要内容，纳入《人民法院第二个五年改革纲要》，并在实体和程序两方面明确了量刑改革的任务，即研究制定量刑指导意见，健全和完善相对独立的量刑程序。而最近出台的最高人民法院“三五改革纲要”又再次强调要“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序”[2]。与此相适应，最高人民法院于2008年8月下发了《最高人民法院关于开展量刑规范化试点工作的通知》，确定江苏省泰州市、福建省厦门市、山东省淄博市、广东省深圳市等4个中级人民法院，以及北京市海淀区、上海市浦东新区、江苏省姜堰市、江西省南昌市青山湖区、山东省淄博市淄川区、湖北省武汉市江汉区、云南省个旧市、陕西省西安市碑林区等8个基层人民法院为量刑规范化试点单位，对两个试点文件进行试点{1}。截至2009年，最高人民法院进一步推进此项改革，其改革试点法院已扩展至120余个{2}。
然而，纵观最高人民法院以及地方试点法院的改革，量刑实体改革都自然或不自然地成为改革的重点，而量刑实体改革的核心便是尝试创制中国式“量刑指南”。比如最高人民法院制定了《人民法院量刑指导意见（试行）》、深圳市中级人民法院制定《刑事案件量刑指导意见》，江苏省姜堰市法院制定并试行了《规范量刑指导意见》，山东省淄博市淄川区法院制定了《常用百种罪名量刑规范化实施细则》，山东省淄博市中级人民法院推行《规范量刑软件管理系统》，乃至江苏省高级人民法院制定《量刑指导规则》等等{1}。
尽管最高人民法院以及相关试点法院制定的“量刑指南”在内容上有所不同，表现形式各异，但它们面临和需要解决的问题基本上是相同或类似的：首先，量刑实体改革的初衷是为了限制和规范法官的自由裁量权，因此，它必须在“不受限制的自由裁量权”和“自动售货机式的法官”这两种极端状况之间寻找某个平衡点；其次，量刑实体改革试图从实体法领域控制和规范法官的自由裁量权，那么它必然会采取一定的量化方式，将犯罪行为以及相关情节换算成一定的数值，然后通过算术方式予以计算；最后，不论采取何种方式，如何确定每一个（类）具体犯罪的基准刑是量刑实体改革的基础。其实，上世纪80年代，美国出台《量刑改革法案》和《联邦量刑指南》，同样也是为了解决上述几个问题。由此可见，我国量刑实体改革与上世纪80年代美国的“量刑改革运动”之间具有类似的动因；并且中国式“量刑指南”在形式和内容等方面也都不同程度地参考了美国《联邦量刑指南》。
在量刑实体改革如火如荼的当下中国，思考和预测中国式“量刑指南”的前途命运至关重要。由于我国的量刑实体改革在很多方面都参考了美国的量刑指南，而且两者在改革动因和遇到的问题等方面都存在一定的相似性，因此，考察美国联邦量刑指南的命运对研究中国量刑实体改革具有重要的参考意义。
二、美国《联邦量刑指南》的产生及其演进
在美国联邦司法系统中，地区法官一直主导着量刑程序，这种现象直到20年前才得以改变。[3]在1984年之前的美国，联邦刑事司法采取不确定的量刑体制。不确定的量刑以两种方式允许广泛的变动：第一，立法机关设立较大的量刑幅度，给予法官较大的自由空间，在立法规定的范围内科处宽舒和严厉的刑罚；第二，法官科处刑期不确定的刑罚，由假释官员决定罪犯实际上该被监禁的具体时间{3}(P.575)。而1984年美国量刑改革法，通过创制和施行联邦量刑指南，改革了数个世纪以来一直沿用的传统司法实践方式。[4]联邦量刑指南在性质更接近一种关于如何行使裁量权的权威性技术手册：首先，联邦量刑委员会根据联邦法院内部过去存在的关于制裁幅度的非正式“行情”以及相关联邦法院判决所显示出的各罪的量刑标准，在可能的范围内将其明文规定；其次，联邦量刑委员会会定期根据其收集的全国范围内的量刑数据，对量刑指南进行修改，以适应社会生活的急剧变化；最后，联邦量刑指南也设立了很多政策性调整的尺度，例如优先救济被害人的原则，对企业犯罪进行制裁的加重或减轻的各种要件等。从1987年至2005年，法官在量刑方面的自由裁量权，被这套详细且复杂的量刑指南紧紧地限制起来，留给他们的自由裁量权微乎其微。[5]在2005年，当联邦最高法院在美国诉布克案（United States v. Booker）的裁决中，明确表明联邦量刑指南仅仅是一项“有效的参考”，自此，强制性量刑指南时代正式完结。[6]
