不仅如此，1997年《刑法》迄今虽然已经过了8次修改，《刑法修正案（八）》还首次对总则条文进行了修订，但是，对于刑法的任务、基本原则、适用范围以及犯罪构成的一般要件等刑法大厦的基石，社会各界并没有认为有全面修订的必要。既然《刑法》的地基和基本架构没有调整的必要，那么对《刑法》进行系统彻底的全面修改，进而制定第三部刑法也就无从谈起。
二、扩张与严密：犯罪设置的谦抑性考量
早在《刑法修正案（八）草案》向社会公开征求意见时，最为媒体广泛关注和学界激烈论争的，莫过于拟将近年来频频引发恶性案件的醉酒驾车、飙车等危险驾驶行为和恶意欠薪等行为纳入刑法规制视野，不仅拟增设为独立的新罪，而且配置了相应的法定刑。此类行为的犯罪化是否有悖于刑法的谦抑性？强迫交易罪、寻衅滋事罪等部分个罪犯罪构成的调整和入罪门槛的降低，是否同样存在着对刑法功能的误读？随着《刑法修正案（八）》的通过、颁布，上述争论不但没能尘埃落定，而且忧虑质疑之声始终不绝于耳。
笔者以为，这样的担忧其实是对刑法谦抑性的误解。诚然，法律是最低限度的道德，而刑法则是法律体系中最后的屏障，是所有部门法的坚强后盾和最终保障，因而刑法应当谦抑，应当作为社会治理的最后手段使用，此亦为现代刑法的基本品格。但是，刑法的谦抑性或者最后性必须相对而言，且至少由这样两个层面并行组成：一方面，刑事立法要谦抑，即刑法关于犯罪的规定必须以民商法、行政法等前提法的规定为基础，刑法划定的犯罪边界必须小于或者等于民商法、行政法所规定的侵权违法圈，否则，犯罪的立法规定就成了无源之水、无本之木。另一方面，刑事司法要谦抑，即司法实际处置的犯罪圈必须小于或者等于刑事立法所规定的犯罪圈。对于一个符合刑事立法规定的犯罪构成条件、达到追诉标准的行为，若综合全案犯罪情节认为不需要适用刑罚，则在审查起诉阶段可作相对不起诉处理，在审判阶段可作无罪宣告判决。之所以如此，在于“刑起于兵”，用兵之道其实就是用刑之策。《孙子兵法》早已指出，“上攻伐谋”，不战而屈人之兵方为用兵的上策，同理，司法实践中对于情节较轻的犯罪若不用刑就能达到用刑所追求的预防犯罪目的，这才是司法用刑的最高境界。
