就本案看来,如果确实存在管辖权错误,如果属于“其它违反诉讼程序”,那么,上级人民法院受理上诉或抗诉后就应当裁定撤销原判发回重审。但是,如果判决已经生效是否要撤销原判,启动再审程序,除了考虑上述因素,还要考虑从功利上诉讼是否经济与案件实体上是否有错误等一系列问题。这是后话,在此不赘。
七、实践中类似情形
我国法律对管辖制度的规定比较粗略,造成了实践中指定的随意性。
如实践中省部级高官职务犯罪案件实行的跨省异地审判,先由最高法、最高检指定省高法、省检管辖,再由省高法、省检指定市中级人民法院、市检察院管辖;
如实践中还存在对于同一起案件,上级检察院已经作出指定管辖,在下级检察院提起公诉但撤回起诉后,再重新指定其他下级检察院对本案提起公诉的情况;
诸如此类。
实践中的类似情形无不证明了我国刑事诉讼立法及司法实践中目前仍存在管辖制度的盲区,亟需设计出适合我国国情的管辖制度,使刑事诉讼管辖权的规定体现程序上的公平公正,保护当事人的合法权益。
立法建议
在已公布的刑事诉讼法修正案草案中,没能发现关于管辖制度,特别是指定管辖修改的相关内容。基于前述论证,立足当前我国刑事管辖制度的立法和运行现状,以诉讼经济原则为基础理念,借鉴德国、日本、美国等较为成熟的立法经验,基于司法公正和程序正当的基本要求,就我国刑事管辖制度,提出以下几个方面设想。
第一,刑事诉讼法可以借鉴民事诉讼法关于指定管辖的规定,将适用指定管辖的案件明确第分为两种情形,其一,有管辖争议的案件;其二,无管辖争议,但由于特殊情况,其他法院进行管辖更有利于体现公平与正义,从而将案件指定原本无管辖权的法院进行管辖的案件。
第二,对于法院就某一案件行使审判管辖权的行为,当事人提出异议的,可以作以下设定:赋予当事人提出管辖权异议的权利。这一点,对于构建我国的刑事诉讼管辖权异议制度具有重大意义,也有助于引导我国的刑事诉讼模式向人权保障的方向迁移。
第三,管辖权错误的法律后果是认定原审的定罪无效。引入程序性制裁的理念,确切的说是程序性制裁中的宣告无效的责任方式:由于管辖权的错误,导致审判结果的无效。
第四,对管辖权异议裁定的救济方式是上诉。如规定:对管辖权异议的裁定,可以在10日以内向上一级法院提出上诉。