但由于确权之诉的管辖不像异议之诉由执行法院专属管辖,因此受理确权之诉的法院可能会因信息掌握不明而直接受理并作出判决。针对此种情况,应从既判力的角度认为该判决对申请执行人没有拘束力,案外人不能持胜诉确权判决书阻却执行。如果确权之诉中申请执行人已作为被告或者第三人参加诉讼,其可以提出异议之诉专属抗辩,即主张该案不能提起确权之诉而只能提起异议之诉的抗辩。如果申请执行人已作为当事人参加确权之诉而且未行使该抗辩权的,则视为其放弃该抗辩权,案外人可以依据此情形下的胜诉确权判决请求执行机构排除对该标的物的执行。
(二)确权之诉先于执行措施的情形
在执行标的物被采取执行措施之前,案外人已提起确权之诉,根据是否已作出生效确权判决,又可分为两种情形:
1.在执行标的物被采取执行措施之前,案外人就已提起确权之诉的,但尚未作出生效确权判决的情形。因案外人异议之诉提起的前提是异议标的物被采取执行措施,而现在讨论的这种情形尚不具备此前提,因此,确权之诉仍得继续进行,而且由于标的物权属处在争议中,在权属确定之前,执行机构不宜对该标的物采取执行措施。若确权之诉作出的生效判决确定标的物系被执行人所有,则可对该标的物采取执行措施,反之,则不行。有人可能会提出,没有申请执行人参与的确权之诉如何防止被执行人与他人串通为虚假诉讼?对此,申请执行人可以在确权之诉中申请作为第三人参加诉讼,或者依靠事后的申请再审制度,即如果申请执行人认为确权之诉系被执行人与他人虚假诉讼,可以通过对确权判决申请再审的方式保护自己的合法利益。
2.在执行标的物被采取执行措施之前,案外人就已经提起确权之诉,且已作出生效确权判决的情形。生效确权判决对权属作出判决可分为两种情形:(1)如果确权判决确定争议标的的权属非属被执行人的,则执行机构不得对该执行标的物采取执行措施。此时,如果申请执行人认为确权判决有错或者认为案外人与被执行人之诉系虚假诉讼的,可以依照法定程序对确权判决申请再审。(2)如果确权判决确定争议标的权属人为被执行人的,则执行机构可以对该执行标的物采取执行措施。此时,案外人因作为确权之诉的当事人,确权判决对其已产生既判力,其不得再行于执行过程主张异议和提起案外人异议之诉。
五、案外人异议之诉起诉与审理中的问题
(一)起诉时间
按照《民事诉讼法》第204条的规定,案外人异议之诉的起诉时间为前置审查程序裁定(驳回异议裁定)作出后的15日内。如果超过15日,则不能提起异议之诉。此处的15日法律未明确其性质,似乎为不变期间,不适用中止、中断等规则。在其他国家或地区,对异议之诉的提起期间多规定为强制执行程序开始至执行程序终结前。这里的执行程序终结不是指整个执行程序的终结(执行名义所载债权全部达其目的),而是指于执行标的物之强制执行程序终结而言。[15]
实践中容易出现的一个问题是,因有的标的物一旦进人执行程序就会在短时间内被执行完毕,使得案外人无法提起异议之诉。那么第三人在强制执行程序开始前因某项财产有被执行之虞,是否允许其预先提起诉讼?我国台湾地区学者杨与龄认为,此时起诉的目的仍为确认,而非异议之诉。[16]我国台湾地区另一学者陈世荣则认为,对于物之交付请求权的执行,其标的物自始确定,并于标的物取交债权人或解除债务人之占有使归债权人占有时,其程序即为终结,似应认第三人知其所有之物为执行名义之标的物者,即得提起异议之诉。[17]陈世荣的该观点可资赞同,对于被执行标的物系原判决、裁定给付之物,案外人在判决、裁定生效后即可提出异议,而无需等待进入执行程序。