《日本民事执行法》第38条第1款规定:“对强制执行的标的物,第三人拥有所有权或其他妨碍标的物转让或者移交的权利时,可对债权人提起请求不准许强制执行的异议之诉。”[7]可见,日本法律对案外人异议之诉也未规定前置程序。
我国台湾地区“强制执行法”第15条规定:“第三人就执行标的物有足以排除强制执行之权利者,得于强制执行程序终结前,向执行法院对债权人提起异议之诉。如债务人亦否认其权利时,并得以债务人为被告。”第16条规定:“债务人或第三人就强制执行事件得提起异议之诉时,执行法院得指示其另行起诉,或谕知债权人,经其同意后,即由执行法院撤销强制执行。”可见,在我国台湾地区,案外人异议之诉前,法院告知债权人案外人异议时,若债权人对案外人的异议同意,则因债权人与案外人之间关于排除该标的物的执行没有争议,法院自可撤销强制执行。但这并非案外人异议之诉的前置审查程序,暂可称之为征询程序。
从上述德国、日本和我国台湾地区的规定来看,均未设置执行机构对案外人异议之诉的前置审查程序。
(二)前置审查程序的缺陷
1.前置审查程序的立法缘由。在域外法中找不到设立前置审查程序立法例的情况下,《民事诉讼法》修改时为何还设置异议之诉的前置程序?原因主要为:“实践中,案外人提出异议的情形多种多样,繁简不一,而诉讼程序相对复杂,对案外人异议一律通过诉讼程序处理,在效率上可能会受到一定影响,也可能会被案外人恶意利用,拖延执行。而执行机构的审查程序相对简单,将执行机构审查作为诉讼的前置程序,可以先行解决一部分案外人异议问题,有利于减少当事人诉累,节约司法资源,提高执行效率。”[8]
2.前置审查程序实践操作的形式化。有学者认为,“将执行机构的审查作为案外人、当事人提起诉讼的前置程序,意味着在诉讼之前增加了一个环节,未必有助于执行效率的提高”[9],笔者亦持此观点,案外人异议之诉设置前置审查程序就如同在劳动争议案件中设置劳动争议仲裁前置程序,本意为迅速解决争议,实则事与愿违,反而使程序拖沓。以下通过实例予以进一步说明。
关于前置审查程序的时限,《民事诉讼法》规定自收到书面异议后的15日内进行审查,如此短的审查时间可能会造成前置程序审查出现形式化问题,即执行机构不对双方争议的实体权利进行实质确认,而是告知其通过诉讼解决。例如在河南东方建设集团发展有限公司与中国房地产开发集团郑州有限责任公司建设工程合同纠纷执行异议一案中,执行裁定书中载明:“由于在执行程序中,执行机构无权对案外人万隆公司提供的相关证据的合法性及有效性进行审查,应当依法通过诉讼程序予以确认。同时,案外人万隆公司认为其依照《中华人民共和国物权法》已善意取得上述执行标的所有权的主张,执行机构也无权予以认定,也需通过诉讼程序认定。故此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第204条之规定,裁定如下:驳回案外人河南万隆方正置业有限公司的执行异议。”[10]
执行机构不予审查的这种做法,使得案外人异议之诉的前置程序流于形式,无法达到立法的初衷。究其原因,与法律对前置程序规定的时间过短有关。因为对于事实和法律关系比较复杂的案件,要求执行法官在15天的短暂法定期限内对双方争议的实体权利作出审查和判断,确属过于苛刻。对于案外人以外的其他当事人要在不足15天的时间内完成举证等程序活动,难度也较大。因此,除非案外异议人的举证特别充分或者未举证、申请执行人不持异议或者案情简单等情况下,执行机构可在法定期限内审查完毕并作出裁定外,其他情形下就极易出现类似上述所举案件的审查形式化问题。