（三）“知道”的判断问题
前文已经论及，《侵权责任法》第36条第3款中所说的“知道”包括“明知”和“有理由知道”，但不包括“应知”。而对于司法实践来说，如何证明网络服务提供者“明知”或“有理由知道”是相当困难的，尤其是关于“有理由知道”的证明更为困难。在这一问题上，美国版权法采用了被我国学者形象地描述为“红旗标准”的判断方法：“当有关他人实施侵权行为的事实和情况已经像一面色彩鲜艳的红旗在网络服务提供者面前公然地飘扬，以至于网络服务提供者能够明显发现他人侵权行为的存在。……此时侵权事实已经非常明显，网络服务提供者不能采取‘鸵鸟政策’对显而易见的侵权行为视而不见。”[24]“红旗标准”实际上是对“避风港规则”的其中一项要件--没有明知侵权信息或侵权活动的存在，也不知道明显体现侵权信息或侵权活动的事实--所进行的解释和描述，[25]它试图将“明知”和“有理由知道”这两种情形均包含进来，但看起来更像是走向了“明知”。
对于网络服务提供者免责的主观要件，美国国会也主张采用客观标准，[26]这与“红旗标准”在方向上是一致的，但它实际上也拿不出更具体、更具有操作性的方案了。笔者认为，主观要件的客观化认定是必须坚持的方法，但为避免像“红旗标准”那样看起来更像是“明知”，我们应当采用“设定参照系”的方法来判断“是否明知或有理由知道体现侵权信息或侵权活动的事实”。具体说来，就是以“处于相同情况下的一般理性人”作为网络服务提供者的参照标准，如果该“理性人”都能发现前述之事实，那么网络服务提供者显然构成“明知”或“有理由知道”。有人可能对“理性人”之标准的设定仍存在“可操作性”方面的疑虑。笔者认为，“寻找相同情况下的一般理性人”这种“替代实验”是司法上经常使用的方法，比如“是否违反合同附随义务之判断”或“发明专利是否具有创造性之判断”等都运用了这种方法。因此，只要目标人群选择恰当，这种方法就是有效、可行的。
（四）“通知”制度的具体适用
如上文分析，要证明“知道”之成立在实践中是非常困难的。正因为如此，权利人出于成功率的考量而往往会选择适用“通知删除”程序。依大陆法系私权救济的传统观念，“通知”相当于停止侵害、排除妨害请求权的行使。既然收到通知后网络服务提供者就有删除侵权信息的义务，[27]那么“通知”就不再只是一个程序意义上的概念，已具有了实体法的意义。基于此，“通知”应当满足一定的形式要求方能产生如上所述之实体法上的效果。
然而，《侵权责任法》第36条对于何者构成适格的通知并无只言片语。如果网络服务提供者收到的通知仅仅包含要求删除的申明、缺乏必要的证明材料，其是否还有立即删除的义务？美国版权法对“通知”所应包含的内容有着明确的要求，[28]我国的《条例》也没有忽略这个问题，《条例》第14条规定：“……通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。”可见，该条对“通知”作出了类似的内容要求。两相比较，我们足以预见到《侵权责任法》第36条在“是否进行了适格的通知”这一问题上将会遇到的争议。所以，笔者认为，“通知”中包含能够证明侵权存在的材料还是非常有必要的，它可以在一定程度上防止权利人滥用其权利。另外，既然一经“通知”就会使得网络服务提供者负有“删除”的义务，那么“通知”必须给以明确的指示--具体的网络地址，以便利网络服务提供者履行自己的义务。而且，根据前文所阐述之“技术中立”的立场，网络服务提供者不负有主动审查的义务，所以所有涉及侵权的网络地址都必须列明，而不能实施所谓的“概括通知”。
如前所述，网络服务提供者收到通知后必然对之有自己的判断，如果其根据权利人的通知认为系争事实并不构成侵权，他是否还有删除的义务呢？这里就引发了一个“反通知制度”是否有必要性的问题。既然网络服务提供者没有主动审查义务，那么其对通知内容的判断也不应当有任何法律意义，从而防止权利人与网络服务提供者在这个问题上纠缠，进而导致侵害事实进一步扩大；当然，如果该通知根本就不符合前述之内容上的要求则另当别论。而建立“反通知制度”是将“技术中立”原则贯彻得更为彻底了：网络服务提供者接到权利人的通知后，将之转达给网络用户或进行网络公告，如果网络用户自认为有不构成侵权的理由，其可以向网络服务提供者发出反通知、阐明理由，然后再由网络服务提供者将这份反通知转达给权利人；权利人和网络用户各自对其通知的内容真实性负责，网络服务提供者这样才是真正地从其中解脱出来。“通知”与“反通知”之间的关系有点像起诉状和答辩状，所以它们在形式和内容的要求上也是一样的。
