从字面含义来看，该款之所指显然是一个十分清晰的法律关系--网络用户、网络服务提供者实施了侵权行为；同时，该款明确强调了行为人之主观过错--“利用”以及侵害事实的存在。因此，该款的后半句“应当承担侵权责任”也是不言自明的了--实施了侵权行为之人当然要承担相应的法律后果。如此看来，本条这一款似乎稍嫌多余。但笔者认为，该条款还是有其存在的价值，其作用表现为两点。一方面，它表明本条款所规制的对象是共同侵权，应按《侵权责任法》第8条追究相应的侵权责任。网络环境下的侵权行为必然涉及“侵害行为”和“网络技术条件”这两方面的因素。而且，本款中的“网络用户”与“网络服务提供者”之间是用“顿号”而非“或者”来衔接的，由此说明二者之间是并列关系。另一方面，本款的存在也是为了引导出后面两款。由于网络服务提供者与网络用户之间不存在意思联络，其行为必然不同于传统民法上的共同侵权，因此，立法者认为应当予以特别调整，故设置了本条之后两款的内容。
（二）关于《侵权责任法》第36条第2款
该款是《侵权责任法》第36条的核心，其内容包括对网络服务提供者适用“通知删除”程序、其赔偿责任的免除和例外。
从权利救济的角度看，权利人在侵权行为发生时可以寻求两种途径的救济：一是恢复权利之原有状态的停止侵害、排除妨害，二是成立损害赔偿之债时的债权救济手段。[4]遵循这一思路，本款分为两部分，分别对两种不同的权利救济手段做出规定。
当侵权行为于网络环境下发生时，要排除侵害事实，同样要借助网络这一技术手段。作为技术手段的提供者，由网络服务提供者来排除侵害事实在技术上更为便捷和可行。但权利人基于何种法律关系向网络服务提供者直接主张排除妨害的请求权呢？要回答这个问题，我们首先应该对网络服务提供者在网络用户利用网络服务实施侵权行为时所扮演的角色进行一番审视。如前所述，网络环境下的侵权仅凭网络用户之单一行为并不能发生侵害之后果，网络服务之提供也是其条件或原因。也就是说，网络服务的提供与侵害事实有着直接的、密切的关联，即使网络服务提供者与网络用户之间没有事先之意思联络、前者也未具体实施直接针对权利人的侵害行为，但前述因果关系的存在也足以在网络服务提供者和权利人之间成立排除妨害的法律关系。这是从权利受到妨害的客观角度而言的。只要是造成权利受到妨害的原因，权利人就有权要求排除，这与行为人的主观状态无关。从请求权的角度看，这是对停止侵害、排除妨碍等绝对权请求权是否成立的判断。
在权利人主张排除妨害的过程中涉及两个关键词，一为“通知”，一为“必要措施”。“通知”即是前述绝对权请求权之主张；“必要措施”则是排除妨害的具体行为，如删除、屏蔽、断开链接等。由于“通知”意味着权利主张，因此，其内容需包含受侵害之权利的归属以及侵害事实的存在状态；其目的在于使网络服务提供者获悉足够多的用以排除妨害的相关信息。相对于《条例》而言，本条款关于“通知”的规定可以用“十分简陋”来形容。该条对诸如“具备哪些内容才算是合格的通知”、“如果网络服务提供者认为通知所指之对象不构成侵权或通知明显错误时是否还要立即删除”、“是否应该确立反通知制度”、[5]“错误通知的责任承担”等问题均未涉及，这必将导致司法适用中的困难。因而我们也就不免会设想，对于侵犯人格权的情形是否可以类推适用《条例》中关于“通知”的相关规定？至于停止侵害、排除妨害的手段，在网络环境下也就体现为与网络有关的一些技术手段，例如本款所提及的删除、屏蔽、断开链接等技术措施。这些措施彼此之间是选择适用而非并列适用的关系，它们分别针对不同的网络服务类型，具体由网络服务提供者视情况选择适用之。
本款后半部分是关于赔偿损失之救济手段的规定，属于债的范畴，因此应当按照侵权损害赔偿之债的构成要件加以判断。在此种债的构成要件中，过错是关键因素。很多时候判断行为人是否应承担赔偿责任，主要就是对其主观状态的考察。在本款所规制的情形中，网络服务提供者接到权利人的通知后没有采取必要措施是认定过错的外在表现形态。由于网络服务与侵害的发生存在直接的因果关系，再加上“通知后没有采取必要措施”的主观过错，据此也就能够判定网络服务提供者应当承担赔偿责任了。在此，网络服务提供者的赔偿范围是与认定过错的时间点联系在一起的。也就是说，“通知”是个分水岭，如果从这一刻起仍然没有采取必要措施，那么自此开始认定网络服务提供者具有过错，从这一时间点起算的扩大的损失部分由网络服务提供者和网络用户承担连带责任。之所以是连带责任，是因为从通知后没有采取必要措施之时起二者就具有了共同的过错。网络服务提供者实际上扮演着帮助侵权的角色。另外，值得我们注意的是本款关于赔偿责任的规定与后面第3款之间的关系问题。如果权利人能够证明网络服务提供者知道网络用户的侵权行为，那么其不必经过“通知”程序即可直接追究网络服务提供者帮助侵权的连带赔偿责任。
