《侵权责任法》第36条释义及其展开
杨明
【摘要】2009年12月26日通过的《
中华人民共和国侵权责任法》是我国民事立法进程中又一重要立法成果。这部将于2010年7月1日开始施行的法律，向法学研究和实践提出了许多新的课题。为此，本刊组织学者就《
侵权责任法》中值得关注的若干问题，撰写研究论文，以期对该法律的理解与适用有所帮助。对于各位学者的赐稿及薛军教授的协助组稿，一并致以诚挚的谢意。
【关键词】
侵权责任法；第
36条
【全文】
当今时代，信息网络技术对人们取得、利用与流转财产的行为方式产生了深远的影响，与之相应的，侵权行为亦呈现出不同于以往的表现形态，这就要求传统的侵权法律制度对此做出回应，以期“在溶解重组的过程中找到自己的定位，从理念到具体制度都能与新的社会环境相兼容”。[1]我国新颁布的《侵权责任法》第36条就是专门针对网络环境下的侵权行为所作的规制。对于该条的内容，学者们一定不会觉得陌生。对照一下我国2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》），我们很容易就能从《侵权责任法》中看到其第14－17条以及第20－23条的影子。尤其是关于“通知删除”问题的规定，《侵权责任法》第36条俨然成了《条例》之相关规定的一个缩影。当然，它们实际上都是借鉴美国法上的“避风港规则”而确立起来的。[2]我们已然看到，《条例》关于网络服务提供者侵权责任承担的规定在适用过程中遇到了很多难题，比如不同类型之网络服务提供者的区分、“明知”的判断、何谓“恰当的措施”、何谓“恰当之通知”、如何认定损失，等等。很显然，这些难题并非完全是由于法律解释的原因而导致的，它们的出现更主要地是与网络技术以及网络服务运营的特点有关。因此，《侵权责任法》第36条的适用，将会同样遇到这些问题。另外，网络不仅是一个传输工具，其本身还是一个产业。法律对网络环境下侵权行为的规制，会对该产业的未来发展产生直接影响，所以，如何防止对网络产业造成过多的消极影响也是法律适用应当关注的问题。
一、法条解析
网络环境下的侵权行为，顾名思义，“网络”是侵权事实得以实现的必备物质条件。因此，调整网络环境下的侵权行为必然会涉及到如何处理网络服务提供者与被侵权人、网络服务提供者与实际侵权人之间的关系问题。而《侵权责任法》第36条的立法目的很明确，是针对网络环境下的侵权行为，规定网络服务提供者的责任承担问题。[3]网络侵权并不属于民法上所调整的特殊侵权行为，故本应按一般侵权行为的责任承担要件和归责原则来确定侵权行为人的相关责任。然而，一方面网络服务提供者与网络用户之间通常并无侵权的意思联络；另一方面，出于维护网络产业发展之考虑，网络一般采取“技术中立”的态度，因而在判定侵权责任时，网络服务提供者主观方面的归责要件也不同于一般之侵权行为。基于这两方面的考量，立法对于网络服务提供者的侵权责任有专门对待之必要。正如我们已经看到的，《侵权责任法》在逻辑体系上将此条安排于第四章“关于责任主体的特殊规定”之中。
（一）关于《侵权责任法》第36条第1款
