当然,也有些学者认为,在网络服务提供者侵权的某些特殊情况下,应当适用无过错原则{6}17-18、{7}。我们认为,从立法技术的一致性、促进网络行业的健康发展及过错责任原则足以保障被侵权人利益等角度考量,对网络服务提供者课以过错责任较为恰当。正因为如此,原本对网络服务提供者适用严格责任原则的国家也越来越多地适用过错责任原则[4]。
三、网络服务提供者的责任范围、承担形式
(一)责任范围分析
《侵权责任法》第36条第1、3款对网络服务提供者课以全部责任,第2款要求网络服务提供者对被侵权人损失的扩大部分承担责任。对网络服务提供者的责任范围素有争议,有全部责任说,市场份额说{8}10-13,还有责任区别说。《侵权责任法》采纳的便是责任区别说,即网络服务提供者承担责任的范围应依其是直接侵权抑或间接侵权而有所区分。对于全部责任说,如果要求一个搜索引擎服务提供者对其所有链接的信息课以审核义务,无疑会加大网络服务提供者的经营义务,最终不利于网络行业的发展。而是否用市场份额责任来解决大规模网络侵权现象,依我们之见,其一,市场份额责任的适用肇始于产品质量领域,产品质量案件与网络侵权案件在性质、特点、侵害结果上有较多区别;其二,市场份额责任结构比较复杂,不利于保障被侵权人的权益;其三,我国网络行业尚处于发展阶段,各网络服务提供者所占市场份额并不明晰,以此来规制网络服务提供者,也不利于网络行业的发展。
《侵权责任法》第36条对网络服务提供者的责任范围依直接侵权与间接侵权有所区别,既考虑到了网络服务提供者的侵权方式,也注意了网络服务提供者侵权时的归责原则,此外,也平衡了在出现网络侵权事件时双方的权利义务。如要求网络服务提供者对被侵权人的损失承担全部责任,不仅有违过错原则,也有失公平。因此,该条第2款仅要求网络服务提供者对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任,是较为合理的。
(二)承担形式剖析
网络服务提供者与网络用户作为共同侵权行为的实施者,其应当承担补充责任还是连带责任?在理论与实践中尚存争议。《侵权责任法》第36条第2、3款均规定了网络服务提供者和网络用户承担连带责任。立法理由与相关的法律释义并未对此规定作具体的解释。依我们之见,不外乎如下几个原因:(1)在社会公众心目中网络服务提供者等同于传统媒体经营者,通过类比现行法律对于传统媒体经营者的法律责任,媒体经营者自然要和生产厂家承担连带责任,这已在产品质量领域得到确认。(2)当被侵权人的合法权益受到侵害时,被侵权人往往很难在茫茫“网海”中揪出侵权人,相反查获网络服务提供者却容易得多,以其为被告也有利于案件的顺利解决。(3)相对于单个的侵权用户,网络服务提供者拥有雄厚得多的财力,指控他们更容易获得满意的赔偿。(4)从发起侵权诉讼的成本来说,将设立于本国的网络服务提供者推上被告席,避免跨国界的维权,无疑具有最大的经济性。