第一,对于人性与生命权之否定,严重侵害人人生而平等之原则。例如奴役制度;歧视;以人为标的之买卖等。
第二,对于人民身体与心理价值认同之严重侵害。例如刑求;身体之伤害;以医学技术达到育种的目的;换脑;以胁迫或催眠使其丧失意志;有计划地羞辱或贬抑。
第三,对于个人所负社会国与法治国责任之严重忽视。例如基本生存条件之剥夺;任由人民处于无助之情况;阻挡人民向国家要求满足其需求之任何机会。
其中,国家侵害人性尊严的最后一种类型,与本文所探讨的社会救助制度尤其相关。有鉴于生存权保障措施必须符合宪法上人性尊严的要求,德国在实施社会救助上注重所谓的“个别化原则”,亦即社会救助之给付应考量个人的特殊性,尤其是求助者的需求以及所在地等因素。而为了达到合乎人性尊严的生活保障,给付不仅是要满足个人物质上的需求,同时还要满足社会与文化上的需要。即不仅要使受救助者能够像一般人一样地自在生活,而且要符合通常的生活习惯,尤其不能让他与社会生活隔绝,而导致其尊严受到伤害。
日本也在1997年以后实施社会福利基础构造改革,于2000年制定了《社会福利法》。根据该法,社会福利制度的中心从措施(行政决定)转变为契约,并于2003年导入支援费制度。这一改革确立了“自立生活之支援”和“利用者民主主义”原则,前者指“支援个人能以人性尊严于家庭或地域中享有自立生活”为基本理念进行社会福利救助,其背后代表“人民须以自己责任经营各自生活”以及“如仅依自己努力无法维持自立生活者,应以社会连带观念支援”之思想。后者指“社会福利之提供方式,应尊重利用者权利,如由利用者自己选择并决定福利给付之内容项目或提供之设施、利用之申请或申报、对认定或决定之声明不服、陈情之处理等各项权利,即由传统社会福利特征之供给者本位经营体系转变为利用者本位”,从而确立“福利之利用者与提供者对等关系”,其核心在于将福利给付之利用方式,由传统的行政决定变更为契约制度。[13]
“生存权”是社会权利,“个人的尊严”是自由权利。在基本人权形成的历史中,曾发生过自由权利向社会权利的转变。社会福利法中有关社会福利的基本理念从保障生存权向个人尊严的改变,可以说是与人权发展的历史逆向而行的。[14]这一例外,值得深究。
(三)民营化:生存权保障之发展趋势
从以上生存权之发展可以看出,其从一纲领性、抽象的概念发展出基于人性尊严的具体的生存权内涵。这应与自由资本主义的“市场缺失”下导致贫富差距扩大、社会矛盾激化有关。通过具体化的生存权,强调国家应积极介入市场,进而形成新的社会正义,从而强化国家角色与责任的福利国家应运而生。需要注意的是,西方的福利国家在上世纪七、八十年代以后,原先主张与人民福利有关的服务均由国家提供而抑制民营组织参与的作法,扩大了公共部门的介入,从而导致行政部门过于肥大和多样、复杂,造成财政支出激增、财政赤字扩大和经济增长停滞,福利国家观开始松动和改革。改革以经济学上的“政府缺失论”和新自由主义为基础,重新确立以个人自由为国家政策的最高价值,市场经济活动应以尊重个人自由和效率性为前提。公共部门与民间部门相比较不具有效率性,且公共部门之扩大并非当然伴随着增进福利,于是主张公共部门应缩小,并以费用利益分析,来限定公共活动领域。这恰好与宪法上生存权保障导入“个人的尊严”维护之内涵相呼应。此种理论下各国出现了规制缓和——对于民间资本的公共规制予以全面松绑或废除以及民营化——原来公共部门所有的资本、财产转移至民间,将事业民营化,或使民间企业加入公共部门,扩大民间资本的活动领域。[15]