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民法原则与商标立法

  

  (九)以法治的原则,理性安排知识产权的司法保护与行政执法问题。现代社会,解决财产关系应当遵循法治的原则,力戒用行政办法解决财产纠纷。一个时期以来,保护知识产权手段的所谓“双轨制”被称作“中国特色”。多年来,理论界虽然对此时有垢病,但从无人深究。以至“特色”论甚嚣尘上。本文认为,在理论上厘清问题、纠正误解,将有助于完善知识产权法制建设。如前所述,我国是在计划经济的基础上重建知识产权制度的,在单一公有财产条件下,政府职能部门乃是企业财产的“主管”。在该体制下,职能部门本质上不是基于法律,而是基于财产管理人的身份对企业的人、财、物加以支配的。其正当性无可置疑。但是,在财产所有多元化的今天,在市场经济和法治环境下,非经正当的行政或司法程序,任何政府或个人均无权干涉公民的行为自由。对民事主体的财产,非经当事人意思自治或司法程序,任何政府部门或个人都无权处置。这是一项基本的法治原则。遗憾的是,在矢言建设社会主义法治的同时,却公然并行建立起一个不经法律程序就可以剥夺民事主体的财产权利、干涉他人人身自由权利的所谓“行政执法体系”,实在不可思议。2008年12月修订的《专利法》在这个问题上走的尤其远。第六十四条的规定集中的反映了这一倾向。条文中有些是2000年修订《专利法》时被否掉的内容,这次又被纳人并获通过。该条第一款规定:“管理专利工作的部门根据已经取得的证据,对涉嫌假冒专利行为进行查处时,可以询问有关当事人,调查与涉嫌违法行为有关的情况,对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;检查与涉嫌违法行为有关的产品,对有证据证明是假冒专利的产品,可以查封或扣押。”第二款还规定“管理专利工作的部门依法行使前款规定的职权时,当事人应予以协助、配合,不得拒绝、阻挠。”这是一个明显违反法治的条款。其一、未经正当的司法诉讼程序,管理专利工作的部门的“已经取得的证据”从何而来,认定什么是“证据”,什么不是“证据”的法律依据在哪里?其二、未经司法机关的批准,一个为私权确权的职能部门约束个人或社会组织的行为自由,决定对公民或其他民事主体实施询问的法律依据是什么?其三、未经司法机关的决定,管理专利工作的部门对民事主体的经营场所实施现场检查,查阅、复制他人的合同、发票、账簿等商业资讯的依据何在?检查、查封或扣押他人的财产的法律依据是什么?有何法理上的依据要求民事主体对处置其财产权与人身权的非法行为予以协助?立法部门可曾想过:实践中,如果民事主体,拟或是真正的侵权者,对管理专利工作的部门的上述作法一律抵制,该部门有无合乎法治的强制措施,以保障实现自己的“权力”?如果没有这一保障,赋予该部门的“权力”有何意义?依照法治原则,这一立法,违反了我国宪法和民法对民事主体人身权利和财产权利的保障规定,是对公民人身权、财产权利的无视,是对法治的不尊重。专利法对此的修改,是一个败笔。商标法,乃至著作权法的修改,切忌步其后尘。


  

  (十)提高立法水平,增强国家的软实力。立法水平的高低,是一个国家软实力的重要表现。当前,树立法律体系化的理念,理顺立法宗旨与立法活动、立法目的与法律规范之间的关系,应是立法的首要任务。我们在立法和法律的实践过程中必须时时考虑,我们为什么要立法,为什么要这样立法,怎样的“处理”方案才更顺乎实际、合于逻辑,才是应有之义。因此,重要的不是规范,而是规范的理由。我们选择和设计规范的目的是为确立一种秩序,营造一种环境,以便为实现一种理想的社会生活提供保障。这就是规范的理由。如果脱离或背离这个理由,孤立的就规范谈规范,就会使法律的实践迷失方向,而实践正是法律的生命和价值所在。其结果,很可能导致制度、规范走向异化。在知识产权领域,我们应当避免目的和手段倒置,程序与实体易位。避免遭到自己所设计的制度的算计,避免为自己确立的规范所困扰。杜绝非分者堂而皇之的利用有隙可乘的规定,行不正当之竞争,取不义之钱财。立法是一门科学。立法活动是一个理论与实践相结合的、复杂的创造活动。法律设计水平的高低直接反映着一个国家在该领域的认识水平。立法者所担负的是历史重任。凡身膺此任者,应当既是专业精英,又要人品贵重,还需要相应的制度保障。本文认为,从立法机制人手,提高立法的技术层级、权力层级、改善知识结构,消弥部门利益纠葛,通过跨部门的机构,以协调知识产权各专门法以及与知识产权有关的各种法律、法规的立法活动,克服“部门立法”形成的弊端,协调包括商标权在内的各种知识产权的事实所造成的冲突问题,是完善知识产权法治的必要条件



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