二、修订商标法应当贯彻民法原则
本文以为，完善商标法制，必须贯彻民法原则，至少应当认真思考和解决好以下几方面的关系问题：
（一）民法与商标法的关系。商标法的定性、定位，是决定商标法全部面貌的基础与核心。我们一向认为商标法以及其他知识产权法属于民事特别法，今天看来，这种表述无论是逻辑上，还是实践上，都是不准确的。事实上并不存在一个作为商标法的普通法的上位法律。商标法与民法不是特别法与普通法的关系。商标法和物权法、债权法一样，是民事基本法，它与民法是部分与整体的关系。用民法精神统领商标立法，把完善商标法制纳入民事立法的框架之内，作为我国健全民事立法的一项重要任务，这是决定商标法制面貌与优劣的关键。“商标权属于私权”，这是一个共识。但是，将商标法作为重要的民事法律制度，纳入民事立法统筹安排，在实践中就有可能存在歧见。我国在商标法制这个问题上，存在着法律的逻辑理念、立法体制、法律制度、法的实施、法的适用等诸环节的非系统化，存在理论与实践的冲突。众所周知，法律关系的属性，决定它所适用的法律的性质。商标权的私权性质，决定了它得以栖身的法律家园只能是民法。无论历史与人为因素导致知识产权法在形式上与民法相距多么远，它们共有的相同私权基因却是无法改变的。因此，在立法上，必须运用民法的思想、民法的方法、民法的体系、民法的制度观照和统领商标法律制度。遗憾的是，我国商标的立法工作，包括《商标法》的前两次修改，在主观上和实际操作中，基本上是游离于民法的精神、理论和体系之外进行的。虽然1986年通过的《中华人民共和国民法通则》把知识产权作为单独的一节，与物权、债权并列规定，明确界定商标权属于民事权利。但是从商标立法工作的体制上，与知识产权法律自身的系统性并不一致。按照《民法通则》的规定，知识产权主要包括著作权、专利权、商标权。据此，有关知识产权的立法工作应归于同一个部门，便于统筹安排，系统立法。但是，这些法律的最初起草工作，却由担负具体职能工作的各政府部门启动，致使规范基本民事权利的立法工作，事实上由负责注册、登记事务的职能部门主导，造成知识产权诸项立法部门管理色彩浓重。其结果是，给一个法治传统，尤其是民法传统相对落后的国度的国民，造成了对知识产权法基本属性的误解。进而，无论在商标法律秩序的管理，还是在司法活动中，抑或在社会公众的法律意识中，对作为商标法体系的民法通则的规定、理解、贯彻都不到位，没能把商标权浸润在民事权利的体系、制度、意识、思维等民法领域中。在观念上，迄今未能把商标权等知识产权置于和物权、债权同等的民事财产权地位上，未能用与物权、债权本质相同的民事财产权思维，去认识有关商标的事务。使商标权属于民事权利或私权在一定程度上仅仅停留在无关紧要的形式法律的宣示上。造成抽象的肯定商标权为民事权利，言必称商标权为私权，却常常否定它的民事财产权利属性的现象。在实践中，商标的私权地位经常受到来自市场不正当势力，以及政府职能部门不当行使、甚至滥用行政权力的侵害与挑战。我们工作中出现的大量矛盾与挑战、问题与失误，往往不是源自对商标法具体规定的不熟悉，不是对商标法律条文的违反，也不是执法、司法人员的职业操守问题，而是源于对商标法宗旨意识上的模糊，源于对商标权作为私权的误读、误解。总有观点认为，商标权与其他私权不同，它离不开行政管理色彩。其实，很多财产权都有行政因素跻身其间，如房产权、车船等不动产，股票、债券、存款、外汇等私有财产，和商标权一样，都离不开行政部门的规制，但是规制的目的在于完善和保障私权，规制的对象限于形式要件，无碍财产的私权属性。本文认为，很多强调知识产权特别的观点，抽象肯定为私权，具体又否定，有意无意把知识产权法律游离于民法之外，这也是导致知识产权理论研究、立法和司法实践相对混乱的原因之一。因此，所谓完善，就是让商标法制，无论实质上还是形式上，包括立法、司法和法律实践，秉承法治的理念，把握和运用民法的思维，惜守民法的原则，坚持以商标权的私权属性为前提，以经营者为主体，以市场为主导，既考虑商标法自身的特点，做到商标法内部的融洽，建立维护以商标权为核心的商标财产权制度。又使商标法与外部法律体系相和谐，使之与民法体系的其他构成相整合，真正成为民法的有机组成部分。编织博大精微、完整统一的民法体系，进而构筑公平、诚信的市场竞争秩序。商标法律工作者，尤其是注册和管理部门，不仅要熟悉具体的商标业务，更要学会借助于民法的观念、理论、原则、工具思考商标涉及的法律问题。承继民法系统而完备、复杂而成熟的制度传统，借助于民法法律文化的丰富营养，克服长期以来商标工作的思维孤立于民法体系之外的不正常状态，使商标法的实施，在一个有机的法律体系内，达致相对完整、准确、辩证的适用，更好地服务于市场经济的发展。
