关于以公共利益为依据的强制许可,Bodenhausen认为,《巴黎公约》第5条没有规定专利权滥用以外的其他情形,因此,成员国完全可以根据公共利益的需要而适用强制许可,并不受《巴黎公约》第5条对强制许可的限制的约束。[1]事实上,这一观点可以从《巴黎公约》1958年修订历史中得到印证。在《巴黎公约》1958年修订会议筹备过程中,巴黎联盟国际局已获知有15个国家保留了不适用《巴黎公约》规定的期限限制而以公共利益为依据颁发强制许可的权利,因此认为有必要对此予以明确,在1958年修订《巴黎公约》的里斯本会议中,与会代表决定,以公共利益为依据的强制许可及除不实施以外的其他滥用专利权情况下的强制许可,均不受《巴黎公约》第5条对强制许可的期限限制的约束。因此,修改后的《巴黎公约》第5条特别明确,对于以不实施或不充分实施为由的强制许可,须受规定的期限的限制(专利申请日后4年或授予专利后3年届满后,以后到期者为准)。
三、WTO:专利强制许可制度对公共健康问题的回应
在1980至1984年对《巴黎公约》进行新一轮修订中,发展中国家与发达国家之间对《巴黎公约》第5条(A)有关强制许可的规定争论很激烈,无法达成协议,这是导致《巴黎公约》此次修订搁浅的重要原因。这次修订谈判的失败也使发达国家认识到,在世界知识产权组织(WIPO)框架内无法解决他们认为应该解决的知识产权问题,这促使知识产权问题被引入到GATT乌拉圭回合谈判中。
TRIPS协议第31条是对专利强制许可的规定,只是没有使用“强制许可”的措辞,而是用了“未经权利人授权的其他使用”作为标题。这一规定是发展中国家与发达国家对强制许可不同立场间矛盾妥协的产物。发达国家强调对专利权的保护,要求尽可能地减少适用强制许可,并坚持将强制许可的依据限定在几种有限的具体情形;而发展中国家则期望宽泛的强制许可,强调不实施专利作为强制许可的依据,要求对食品和药品适用容易取得的强制许可。TRIPS协定第31条的规定没有限制适用强制许可的具体情形,成员国可以自行确定哪些情况构成强制许可的理由或依据,但强制许可应遵守一系列的原则,包括:(1)个案审查;(2)申请强制许可前,以合理的商业条件争取自愿许可,但在合理期限内未获成功,才允许强制许可。国内紧急状态或其他紧急情势下可以豁免这一要求;(3)使用范围和期限仅限于授权的目的;(4)非排他性;(5)这种使用不得单独转让;(6)主要用于授权国国内市场的供应;(7)在充分保护被授权人合法权益的前提下,如果导致强制许可的事由不复存在或不可能再次出现,强制许可应终止;(8)对专利权人充分补偿;(9)对强制许可的任何决定的合法有效性,应接受司法审查或其他上一级主管机关的独立审查;(10)从属专利交叉许可应满足附加的条件。