四、学术伦理规范与“著作权法”的关系
本案涉及论文是否抄袭他人著作，因此何谓“著作”、何谓“抄袭”，实有深入探讨之必要，依台湾地区“著作权法”第3条第1项第1款规定，著作是指“属于文学、科学、艺术或其它学术范围之创作”。实务上意见纷歧，[16]其中“最高法院”97年度台上字第1214号判决存在诸多有待商榷之处，该判决认为：“证明系独立创作，非抄袭，藉以审认著作人为创作时，未接触参考他人先前之著作。次按著作权法所保护之著作，系指著作人所创作之精神上作品，而所谓精神上作品，除须为思想或感情上之表现，且有一定表现形式等要件外，尚须具有原创性，而此所谓原创性之程度，固不如‘专利法’中所举之发明、新型、新式样等专利所要求之原创性程度（即新颖性）较高，亦即不必达到完全独创之地步。即使与他人作品酷似或雷同，如其间并无模仿或盗用之关系，且其精神作用达到相当之程度，足以表现出作者之个性及独特性，即可认为具有原创性；惟如其精神作用的程度很低，不足以让人认识作者的个性，则无保护之必要”(下划线系作者所加)。
本判决提到“证明系独立创作，非抄袭，藉以审认著作人为创作时，未接触参考他人先前之著作。”然在逻辑上无法证明“未抄袭”、“未接触”此等消极事实；再者，“未接触参考他人先前之著作”亦非著作之要件，因著作人不但可以自由参考先前之著作，亦可在合理使用范围内使用他人著作。此外，从“著作权法”之规定似乎无法导出“思想或感情上之表现”或“表现出作者之个性及独特性”此等要件，而他们与“原创性”的关系又是如何？其次，何谓“模仿或盗用”，其与剽窃或抄袭之区别为何？{4}( p171)
学者在定义著作时，有主张“创作指的是著作必须有原创性，也就是著作必须是著作人独力完成的原始性著作”、{5}( p10)有主张“必须是具有原创性的人类精神上创作，而且达到足以表现出作者个性或独特性的程度”。{6}( p21)整理学说意见，著作之要件有三：第一、须属于文学、科学、艺术或其它学术范围之创作。依据此一要件，具有“技术性质”的创作即非“著作权法”的规范客体，但所谓文学、科学、艺术其范围并不明确，比如应用美术专业的创作可否列于其中即有疑义；第二、须具原创性的人类精神上创作，而且达到足以表现出作者个性。自消极面而言须非抄袭他人著作，自积极面而言须有最少限的创造性；第三、须具客观化表达方式。“著作权法”的保护标的并非创作活动本身或构想，而是著作客观化的表达方式，如表达著作内构想或适时所用的言语、处理手法或顺序等，从而可使一般人感觉其存在。{4}( p182)
在台湾地区，抄袭与剽窃的概念常被混用。台湾的成文法规及各学术单位制订的伦理规范，并未具体说明何谓“抄袭”。有学者认为抄袭是指未经过著作权人同意或授权而行使或授权他人行使著作权，此行为只须侵害人所重制之著作确系模仿自著作权人之著作，且已达实质近似之程度，即足以构成抄袭，不以完全逐字重制为必要。{7}( p240)实则，抄袭的核心是行为人把他人著作的全部或一部，以不据实载明来源的手段，冒充为自己的心智成果；其射程不仅止于著作的表达，还涵盖著作所表达的观念及研究架构、过程和结果。另有一种特殊型态的抄袭叫做“自我抄袭”，也就是行为人使用自己发表过的旧作却未据实注明、用同一个计划向多个单位申请研究经费，或同一篇论文翻译成不同版本发表在不同期刊意图“一鱼多吃”。{5}( p9)
