最后，保持专利创造性判断标准的柔和性和开放性是专利制度健康运行的保证，不应以规制“事后诸葛亮”为借口，使创造性标准走向僵化。在美国，专利政策是不断变化的，学者Chisum曾用“钟摆论”来解释专利政策走向，认为其对专利的态度像钟摆一样，周期性地从一侧摆到另一侧，却无法找到平衡点。[26]在20世纪八九十年代，美国CAFC正是执行美国“亲专利”政策的急先锋，一边高举反“事后诸葛亮”的大旗，一边从严解释“ TSM”标准。表面上看，对“事后诸葛亮”问题的规制是创造性标准僵化的原因所在，仔细分析，在这一切背后我们可以依稀看到美国“亲专利”政策的身影。所以，“事后诸葛亮”问题不能被贴上“反专利”的标签，对“事后诸葛亮”问题的规制也不能被戴上“亲专利”的帽子。
四、制度嫁接：我国专利制度中的“事后诸葛亮”
我国的专利制度是西方制度移植的结果，迄今不足30年。“事后诸葛亮”问题在我国也没有得到应有的重视。
（一）专利法中的创造性标准及“事后诸葛亮”
目前世界上大多数国家的专利法都规定了“创造性”标准，有的国家称为“进步性”，有的国家称为“非显而易见性”，虽然称呼不一，但其实质内容基本相同，如《欧洲专利法条约》“实体部分”第56条规定：“在考虑现有技术的基础上，如果发明对于相关技术领域内的一般技术人员来说不是显而易见的，则该发明包含创造性步骤（in-ventive step)” ;日本专利法》第29条第2款规定：“在申请专利之前，具备该发明所属技术领域的普通知识者在在先技术的基础上，能容易实现发明时，不拘同款的规定如何，不能取得专利。”《英国1977年专利法》第3条规定：“在考虑根据本法第2条第2款所确定的现有技术（但不包括该条第3款所确定的现有技术）的基础上，如果发明对于相关技术领域内的一般技术人员来说不是显而易见的，则该发明包含创造性步骤”。
纵观之，它们对“创造性”的规定主要突出三点：一是创造性判断的主体，即“相关技术领域内的一般技术人员”；二是创造性判断的对象、时间，即申请日以前的现有技术；三是创造性判断的方式，即以现有技术为基础，发明对于一般技术人员是否显而易见。
我国《专利法》第22条规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”从中我们可以看出，我国专利法对创造性的规定与其他国家有很大的不同，这导致我国创造性判断中的“事后诸葛亮”问题更加严重。
首先，我国专利法没有规定创造性判断的主体，容易导致“事后诸葛亮”。专利法中设定“相关技术领域内的一般技术人员”作为创造性判断的主体，其主要目的在于“尽量避免审查员主观因素的影响”，[27]以笔者看来，这种“主观因素的影响”主要就是“事后诸葛亮”。因为各国的专利审查指南均规定，一般技术人员是一个假设的人，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识。这一规定正是要告诫法官或专利审查员，不要用自己的判断代替一般技术人员的判断，更不能用其已经知道的发明方案来影响其创造性的判断，因为一般技术人员根本不知道发明方案的内容。
