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“遗传资源利益分享权”的法律性质诠释

  

  (四)具体规则


  

  知识产权和遗传资源利益分享权也存在诸多不同。就权利客体来说,为了实现激励创新的政策目标,知识产权的客体被确定为知识财产,或者说阳光下的“人造之物”。它们是一种抽象物,是“一系列没有界限、没有标志、不能被实际占有、不具备财产的任何特征和条件的思想”。[40]创造知识财产的“智力劳动是知识产权法所专有并使之统一”的因素,是联系各种对无体物授予财产权的不同法律部门如专利法著作权法等的纽带;“把专利法、文学财产,以及事实上那些对智力劳动授予财产的全部法律领域联结起来的公约数,就是它们都具有一个共同的创造性概念”。[41]我国学者也认为,创造性是知识产品构成无形财产权(知识产权)客体的基本条件。[42]只是各种不同的知识产权,法律对其创造性程度和内容的要求有所不同而已。因此,创造性构成各种知识产品和知识产权的本质特征。就遗传资源利益分享权的客体来说,其实质上局限于野生动植物或其他野生来源的遗传资源。有的学者把“利用传统方式、经过长期的劳动投入培育出的基因资源”称为“原始创新权”,与“植物品种权”,一并纳入“基因资源知识产权”的范畴。[43]事实上,前者是作为传统知识体现的动植物遗传资源,属于传统知识的范畴,应纳入传统知识产权保护框架;后者作为现代生物科技成果的植物(动物)遗传资源,应在现行知识产权法下寻求保护,并已在现行知识产权法下获得一定程度的保护,如可以获得基因专利、植物新品种权等。而野生动植物或者其他生物体,是大自然对人类的恩赐,其遗传资源,是自然生发的物质,不存在人类劳动和人类智慧的痕迹,不具有创造性。


  

  就权利主体来说,知识产权建立在个人主义基础之上,形成了个人主义的权利主体制度。发明者、育种者、设计者、作者在法律上没有有机的联系和关系,是一系列无个性的、彼此相同的、可以互相置换的、一般性的赤裸裸的个体。[44]而遗传资源利益分享权的主体,从属于特定生物体和特定遗传资源所有权的主体,在国外主要表现为有关原住民社区、传统社区、其他文化社区;[45]在我国主要是有关行政村、自然村以及国家等。这表明,遗传资源利益分享权具有某种群体性或者说集体性;并且这些群体性主体是一个个有机的整体,不能裂变为“原子式”的个人或者个体。


  

  就授权条件来说,知识产权必须具有新颖性、创造性、实用性等条件,亦即发明创造必须具有先占性[46]的创造性和产业价值。如《植物新品种保护国际公约》规定了受保护的植物新品种应具有新颖性、特异性、一致性、稳定性等条件,美国联邦专利商标局《专利审查程序手册》确立了DNA序列创造性的判断原则等。[47]但遗传资源利益分享权的获取条件,客观上表现为该遗传资源具有特定的功能性状,在有关生物技术成果中发挥了作为“生产资料”和原材料的作用即可。


  

  就权利内容及其限制来说,知识产权以权利人在一定期限内对知识和信息的专有性控制和独占性使用为主轴,以基于社会公共利益的合理使用和强制许可使用的限制制度为补充。亦即知识产权这一垄断权的占有和行使,应当“服从于一个更重要的要求,即应当符合他人的自然权利”,应当服从“人类的一般权利以及财产的一般规则”。[48]而遗传资源利益分享权,其权利内容即是分享因遗传资源利用所产生的各种货币利益以及非货币利益、知识产权利益以及非知识产权利益,如让提供遗传资源的缔约国,特别是发展中国家切实参与利用遗传资源的研究活动、按照共同商定的条件向提供遗传资源的缔约国提供和转让利用这些遗传资源的技术(包括受专利和其他知识产权保护的技术)、促进和推动提供遗传资源的缔约国按照共同商定的条件优先取得以其提供的遗传资源为基础的生物技术所产生的成果和利益、按照共同商定的条件分享货币利益(包括遗传资源获取费、对商业化利用遗传资源收取的许可费、向有关生物多样性保护基金支付特别费、提供科研经费等)以及共同享有有关知识产权的所有权等。[49]而对遗传资源利益分享权的限制,CBD等国际公约未见规定,理论上应受到传统习惯性使用和非商业性使用的限制。



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