我们可以推理,一个仲裁协定暗含着申诉方在任何诉讼程序中都应该诚信诚实地进行诉讼行为,若申诉方没有达到这种要求,且被申诉国因此遭受了损害,那么被申诉国反请求申诉方承担违反契约的责任便显得自然而然。投资者虽然不能承担其不是成员方的投资条约义务,但是,其可以承担其自身缔结的后续仲裁协定中规定的义务。因此,仲裁庭支持国家提出精神损害赔偿的反诉便有充分的管辖权依据{5}243。
2.国际投资仲裁庭支持被诉国精神损害反诉的事实依据
在国际投资仲裁中,同样存在着欺诈性或琐碎性申请,这种申请通常没有确凿依据。但投资者可以将这种申诉行为作为一种策略,从而可以迫使东道国作出让步或达成有利于自己的和解{5}239。在此,我们可以将国内恶意民事诉讼的理念引入国际投资仲裁领域。由于投资者欺诈性地启动ICSID仲裁,被诉国可以依据其国际投资声誉遭到玷污而请求精神损害赔偿。在通常情况下,国际投资声誉遭到玷污的具体表现之一,就是内向型FDI流入或现存FDI数量明显减少。
国际投资声誉受损主要通过投资流入数量进行衡量。目前,已有两项研究涉及这个问题,但却得出了相反的结论。2008年,Allee和Peinhardt研究表明,当被诉国遭受ICSID仲裁诉求时,被控诉违反BITS义务的政府会经历外国投资数额上的大幅缩水……这些发现表明,投资者对于ICSID申诉不仅反映消极而且异常迅速,不会给予被诉国政府质疑或仲裁听证机会……简单而言,被诉ICSID将会导致重大声誉损失{10}。与此截然相反,2010年,Iida研究表明,仅仅存在ICSID仲裁并不能影响东道国的声誉,其认为东道国被诉ICSID,流入该国的双边FDI数额将会增加而非减少……解释性统计数据表明,仅仅提起ICSID诉求并不能严重影响投资流入数额{11}。针对这两种截然对立的研究,笔者认为,投资者的恶意申诉行为将会在一定程度上影响被诉国声誉的结论在表面是合理的,虽然决定FDI流动的因素多种多样且异常复杂,因此很难准确测定ICSID申诉与FDI流入之间的具体关系,但以此为依据得出ICSID申诉对外国投资流入没有影响的结论显然太为简单。
晚近以来,随着投资仲裁案件激增,关于ICSID争端解决的相关报道日益频繁,投资者更加了解ICSID机制。UNCTAD报告已经表明,大量挥之不去的投资条约案件可能会对东道国的投资环境和声誉造成负面影响。[15]因此,当投资者发起并最终在一个针对东道国的仲裁中败诉,那么被诉国可以合理地确信其国际投资声誉遭到了不公正玷污。在通常情况下,受损的投资声誉最终可以通过仲裁结束时的有利裁决得以澄清和恢复,但是,在最初诉求和最终裁决之间往往跨越数年。目前,相关的研究表明,ICSID案件平均年限是4年,最高可达11年。因此,潜在投资者很可能在案件裁决期间拒绝在被诉国投资,因为国际社会存在着普遍共识,投资者不愿与严重违反投资保护国际法律规则的国家进行经济往来{5}237。
四、精神损害赔偿数额量化、双重计算风险以及利息问题
在确立国际投资仲裁中精神损害的可赔偿性之后,国际投资仲裁庭仍然会面临一些精神损害赔偿数额计算等方面的问题。这些问题主要包括损害赔偿数额的量化、避免双重计算以及裁决利息等。
(一)精神损害赔偿数额的量化及其困难
一般认为,精神损害赔偿应该得到如同投资法中其它损害赔偿一样的对待和补救。虽然测算这些损失将会非常困难,且具有不确定性,但这种担心并不能阻止仲裁庭裁决精神损害赔偿。仲裁员Parker在路西塔尼亚案中认为,准确计算损害的不可能性并没有提供违反者应该免于补救其错误行为的理由,换句话说,其没有提供为什么受害者不能获得依据人类智慧设计的类似数额的赔偿。在彩虹勇士号案中,法国政府被指令向新西兰政府支付700万美元,用于赔偿新西兰遭受的所有损害。双方均承认,这个赔偿数额包括物质和精神损害,虽然和解中并没有将两者加以区分。1935年,在加拿大和美国关于孤独号的仲裁案中,仲裁委员会指令美国政府向加拿大政府道歉,同时要求美国支付2.5万美元赔偿金。但这些案件对于精神损害赔偿的量化缺乏详细推理,可以清楚地认为,这些赔偿是对申诉国遭受的损害提供一个象征性赔偿。因此,精神损害赔偿准确量化最终可能落人仲裁庭的自由裁量范围之内,并需要综合考虑诉求数量、投资规模、双方法律费用以及恶意程度等。