根据是否存在“特别牺牲”作出判定。关于“补偿的必要性”，其判断基准是导致的损失是否构成“特别牺牲”。只要从事社会生活则谁都应该忍受的那种财产权的侵害、制约是所谓普通的牺牲，不能成为补偿的对象，而对特定的人要求其承受超过通常水准的牺牲时，才属于“特别牺牲”。关于区别特别牺牲和一般损失的基准，学说分为形式性基准说、实质性基准说和折衷说。形式性基准说主张：应当根据侵害行为是基于法律对国民不特定多数人施加的一般侵害，还是针对特定人施加的个别侵害，以这种形式上的基准来决定是否属于“特别牺牲”。
实质性基准说主张，应该设定实质性基准，首先着眼于对财产权的规制程度，其次根据规制目的的不同，来决定是否需要补偿。侵害行为是极其严重的，侵害了作为私有财产制度核心的财产权的本质性内容，即侵害了财产权的排他性支配时，属于特别牺牲；没有达到这种程度的侵害，属于忍受限度内的损失。
折衷说认为，应该根据侵害行为的对象是一般人还是特定人(形式性基准)以及侵害行为是否达到侵害财产权的本质内容的程度(实质性基准)两个方面来客观地、合理地决定是否属于“特别牺牲”。
概言之，其财产权因为公共利益而受到限制者，即使在法律上没有补偿规定的情况下，也可以援用宪法第29条第3款直接请求补偿。不过，宪法上所承认的补偿，必须是对财产权所施加的限制超出了社会生活中一般要求的忍受限度的、本质上的制约(实质性基准)，并且属于违反平等原则的个别性负担(形式性基准)，总体上是对特定人的“偶发性、特别的牺牲”进行的补偿。对于一般国民应该负担的财产权的社会性制约，属于财产权内在的制约，当然不能就此请求补偿。
行政补偿在实定法上的根据
行政补偿的宪法根据。《日本国宪法》为损失补偿提供了如下几点根据：第一种，第29条第3款从保障财产权的观点出发规定“正当补偿”原则；第二种，第14条规定应以全体负担来满足公共利益上的需要的平等原则；第25条规定生存权之基本权，要求通过国家的积极干预和支持，对国民保障最低限度的健康的、文化的生活所必要的诸条件的权利。[3]
