从李昌奎案检讨数罪并罚时死缓的适用
姜涛
【摘要】实践总能给反思立法提供新鲜血液，李昌奎故意杀人、强奸一案在一审、二审中出现的由死刑改判为死缓这种“生死两重天”的局面所引发的巨大争议，在引爆民意与司法之间关系的大讨论之余，亦提供了检讨数罪并罚案件之死缓适用标准的契机。数罪并罚从反向上意味着行为人的违法性大小与有责性大小胜过同种单独犯罪，如果数罪中有一罪达至死缓的标准，则其他犯罪之责任不应因吸收原则的贯彻而被抵销，相反却可以成为死缓适用的阻却事由。
【关键词】死缓；数罪并罚；吸收原则；责任主义；罪责刑相适应原则
【全文】
早在2010年7月，昭通市中级人民法院以强奸罪、故意杀人罪两罪并罚判处李昌奎死刑立即执行。但2011年3月，云南省高级人民法院改判李昌奎死缓。我们在争论司法独立性与民意关系的同时，实际上忽略了该案中另外一个非常重要的问题—数罪并罚时，死刑（缓期2年执行）吸收其他的刑罚是否违背了罪刑相适应原则？
作为一种现实的刑事政策选择，对于死刑不能采取“突然死亡法”的国度而言，死缓具有悬置死刑的重要意义，但是刑法在没有将死缓作为死刑必经的执行方式之前，[1]如何确保死缓的正当适用，一直是刑法学界关注的核心议题，各学科的学者都从自己的视角和规范出发，不断地对这个问题做出解释，形成了大量的学术积累。然而，在学界聚讼的有关死缓问题的研究中，始终有一个问题没有引起学界的应有关注，即在数罪并罚案件中，如果一人犯有数罪，其中一罪依法已经达到可以判处死刑的界限，但又因具有法定或酌定的从宽处罚情节而可以适用死缓。此时，法官可否因存在其他重大罪名，而阻却死缓的适用？这是司法实践中经常遇到的难题，而李昌奎故意杀人、强奸一案所引起的社会热议—是否应该对本案被告人判处死缓，恰给刑法学界反思与理清这一命题提供了最佳契机。这就向我们提出了一个全新的刑法学课题：数罪并罚案件中的死缓应该如何适用？
一、李昌奎案向我们提出了什么样的法学命题
死缓被扭曲适用的情形在现实中并不鲜见，比如，2006年4月30日，湖北省宜昌市中级人民法院就刘志祥贪污、受贿、故意伤害、巨额财产来源不明一案作出判决，根据刘志祥的犯罪事实、性质和情节、悔罪表现及其社会危害程度，依照刑法有关规定，法院判决被告人刘志祥犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币50万元；犯受贿罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产50万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年；犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币100万元。同时判决对刘志祥4000余万元的非法所得予以追缴。这一案件的死缓判决引起了社会的广泛关注，关注的焦点在于行为人除被判处死缓的罪名之外，还有两个罪名被判处无期徒刑和一个罪被判处五年有期徒刑，难道这些罪名的存在都因为吸收原则的存在而对死缓的适用没有任何影响吗？如果说这一案件尚不能引发学界对数罪并罚案件中的死缓适用标准之学术大讨论的话，那么最近被媒体炒作的沸沸扬扬的李昌奎案则迫使我们进一步思考：数罪并罚中死刑罪名之外的罪名（包括其他可以判处死缓的罪名）对死缓判决究竟有何影响？尤其是这种影响能不能使死缓判决升格为死刑判决？如果能，那么这种升格的正当性根据是什么？
云南省高级人民法院对李昌奎案一纸看似平常的将死刑立即执行改为死缓的判决，开启了中国近年来罕见的关于能否以公众狂欢方式杀人的大讨论。不无遗憾的是，社会各界对此关注仍然局限于“民意与司法的辩证关系”这一学术命题不能自拔，并没有关注本案中的其他更有意义的争点。为何这么说？因为如何区辩民意与司法之间的关系，学界已经在早年的刘涌案、许霆案、邓玉娇案和今年的药家鑫案发生后，对此进行了广泛且具有重要意义的学术讨论。[2]笔者是坚定的司法独立维护者，认为民意是立法民主化的基本保障，在司法活动中，民意只可以对司法不公或司法错误具有监督作用，但并不能成为左右司法判决的“第三力量”，法官判案只能服从于刑法规范和自我良知，这是司法独立化的需要。所以，民意与司法的关系并不是本文讨论的主题。本文关心的问题是：云南省高级人民法院以李昌奎自首、积极赔偿为由改判其死缓具有正当依据吗？或者说，这一判决是否存在着明显的法律适用错误问题。对此，笔者拟从数罪并罚制度视角进行一番分析，而分析的核心命题是：在数罪并罚案件中，如果一罪已经达至死刑边界，同时又具有法定或酌定从宽处罚情节可以适用死缓，那么其他重大罪名的存在能否和这些从宽量刑情节相抵消，从而阻却死缓的适用？
