对此，笔者认为，第一，立法明确规定的“三性”以外的可派遣岗位，应是适用临时性或定期劳动合同的其他岗位，这些岗位具有非连续性的短期性特点。季节性工作（最长应不超过9个月）、生产任务高峰时亟需增加的非生产性岗位、紧急抢修时的专门性技术工作等（也可能涉及的岗位与主业相同，但缺乏相应的专门人才，在紧急情况下允许派遣）均属于此范围。第二，当出现所需岗位与其中一种法定范围相符合，而与其他一种或两种范围相冲突时，应允许派遣，即只要是具备其中一种范围性质，即可派遣。第三，临时性、替代性岗位应以岗位性质，即岗位持续存在的客观性作为判断的主要标志，而以法律上的指导性期限（不是基准期限）作为辅助标准，二者相结合，减少立法刚性，增加用工弹性。第四，辅助性应是指与用人单位主业（或主要事业）相对应的岗位。因此，辅助性的判断应据于两点：其一，辅助性立足于用人单位实际，不同的用人单位其辅助性岗位不同，同一岗位在不同的用人单位中可能其岗位性质相反；其二，辅助性岗位中也可能存在着管理岗位和技术岗位，应允许用人单位选择是否使用派遣。
【作者简介】
谢德成，单位为西北政法大学。
【注释】梅因：《古代法》，商务印书馆1995年版，第15页。
事实上，我国与劳务派遣相类似的三方主体所形成的三角关系中，还有关联企业的借调、机关与事业单位、企业之间的借调等，在计划经济时期就已经出现，但这种形态至今也未纳入法律的全面调整。
在理论界，劳务派遣的存废之争也是如此。董保华教授对其总结为两种评价：一是负面评价，概括的理由有26种之多；二是中性评价，以台湾学者为此代表。参见董保华：《劳动合同立法的争鸣与思考》，上海人民出版社2011年版，第530～560页。
德国与日本分别于上世纪70、80年代颁布了《雇员转让法》、《规范经营性雇员转让法》、《劳动者派遣法》；日本于1999年对该法作了较大幅度的修改，2003年再次作小幅度的修改；欧共体委员会1984年以《劳动者派遣、劳动者供给及有期雇佣合同相关的理事会指令案修正案》向理事会提出，至今未被采纳。
国际劳工组织（ILO） 1997年通过《私营职业介绍所公约》（第181号），允许私营机构从事劳务派遣业务。日本学者马渡淳一郎在其所著的《劳动力市场法的改革》一书中给于该公约的评价是“对以前相应的限制内容进行了具有现代意义的修改。像这样承认劳动力租赁形式的劳动者派遣业，是第181号公约又一个重要意义。”
这是因为，在公约规定的内容里，比如派遣的许可和申请、机会和待遇平等、民营和公共职业介绍机关对劳动者的收费等在各国的法律、指令和判例里均有一定的差异；在公约未规定的内容里，比如民营职业介绍所的性质、三方的法律关系、派遣机构与要派机构的责任分配原则也存在较大的不同；在派遣的数量上，比例也差距较大。从整个欧洲范围的横向比较来看，在欧盟15国中，外借雇员占全部就业人口的比例平均仅为2％，其中在英国和荷兰的比例最高，但也仅为4％，而在希腊和意大利的比例最低，仅占0.2％，德国占1％左右。美国1992年派遣者占全部就业人口数量为1.01％，日本1999年派遣员工占本国劳动力的比例为1.1％。参见蔡和平：《德国雇员转让法及其发展》，《中国劳动》2006年第7期；荒木尚志：《日本
劳动法》，李坤刚、牛志奎译，北京大学出版社2010年版，第33页。
参见谢德成：《用人单位内涵及其法律意义新探》，《云南大学学报（法学版）》2005年第3期。
劳动法学界对劳务派遣的法律关系，曾有一重劳动关系说、一重劳动关系双层运行说、双重特殊劳动关系说。参见常凯主编：《劳动合同立法—理论难点解析》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第291页。
由于派遣关系的三方性，已打破传统劳动关系权利义务结构，即便是一重劳动关系立法的国家，要派单位也不能全部免除
劳动法上的责任。日本、德国的一重劳动关系立法均是如此。
比如，国际劳工组织《私营职业介绍所公约》对派遣劳动者基本权利的保护规定了结社、集体谈判、最低工资、劳动条件、安全卫生、职业培训、职灾补偿、不受歧视等。我国法律就对其中的结社、报酬、劳动条件、职业培训、职灾补偿等赋予了用工单位的责任。
郑尚元教授对《
劳动合同法》颁布后出现的不当派遣现象归结为：隐名派遣、自设派遣、虚拟派遣、派遣组织公营化等。参见郑尚元：《不当劳务派遣及其管制》，《法学家》2008年第2期。
同前注，荒木尚志书，第34页。
参见刘诚：《劳动者派遣若干理论问题分析》，载周长征主编：《劳动派遣的发展与法律规制》，中国劳动与社会保障出版社2007年版。
参见蔡和平：《德国雇员转让法及其发展》，《中国劳动》2006年第7期。
即使在《
劳动合同法》颁布后的司法实践中，仍有相当多的司法机关和仲裁机构将企业间的劳动力借用关系认定为被借用的劳动者只与借出单位建立劳动关系，而与借入单位之间是代表雇主完成劳务。这个问题如与劳务派遣本质相联系，则值得进一步思考。
约定责任指法律允许当事人在法律直接规定的责任之外通过协商而产生的责任，它并不违反责任法定原则，是这一原则的体现。这种责任正是权利社会和公民社会的体现。考量责任正当性往往是基于利益公平及社会公共利益性等因素。
张文显：《法哲学通论》，辽宁人民出版社2009年版，第303页。
笔者并不认为连带责任立法是错误的，但以此导致的劳动者的不利后果是存在的。在此的设想试图通过完善立法达到权利履行实现和权利救济实现的双重效果。
笔者认为，
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的第
10条值得商榷。该条规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”这条法律解释已经违反了《
劳动合同法》的相关规定。
这并不必然妨碍在某一个经济发展特殊时期，派遣者在劳动者就业总量中的比例大幅提高，本文只是从一般经济社会发展条件下得出。2008年底，人保部、国家统计局公布的统计公报：我国城镇劳动者总量为3亿多。按公布的每年新增1千万就业者计算，至2010年底，城镇就业总量为3.2亿人。从全国总工会2011年所统计的派遣劳动者为6千万计算，派遣劳动者占城镇就业总量的比例为18.7％。但纵观世界各主要市场经济国家，劳务派遣所占正规就业的比例基本在2至3个百分点。以此分析，我国目前存在相当的派遣失控。
马渡淳一郎：《劳动市场法的改革》，田思路译，清华大学出版社2006年版，第55页。
欧盟前身欧共体已认识到非典型劳动者构成了劳动市场组织中一个重要组成部分，《社会宪章行动方案》发现，这种劳动者的增多“常以相当混乱的方式”对劳动就业条件的发展产生危险，“造成欧共体层次的社会劳动力廉价倾销问题、甚至竞争扭曲”，除非设立保护措施。但在涉及非典型就业的三项指令中，至今只有关于健康与安全的第91/383号指令被通过，而关于兼职的第97/81号指令，关于有固定期限的第99/70号指令没有被通过，这也说明非典型劳动的复杂性。参见凯瑟琳·巴纳德：《欧盟
劳动法》，付欣译，中国法制出版社2005年版，第460～469页。
参见谢德成：《劳动派遣机构与用人单位之比较》，《河北法学》2006年第12期。
在国际劳工组织1997年通过的《私营职业介绍所公约》（第181号）中规定，公营职业介绍所应以长期失业者或其他社会弱势群体成员为目标。
日本最新的规定派遣期限不超过3年；德国2004年新修订的《雇员转让法》规定，出借方不得将某一雇员转让给同一借用方超过24个月。这一规定的目的在于避免在长期性劳动岗位上长期使用外借的雇员。
在逆向派遣中，派遣公司更像形式意义上的用人单位，无论是法律分配给用工单位的责任还是派遣公司的责任，派遣公司都一律要求用工单位（劳动者的原用人单位）承担。因此，法律很难对这种逆向派遣形成约束。而恰恰是这种派遣抬高了劳务派遣数量。
同前注，荒木尚志书，第35页。
除了非全日制工作外，其他的用工形式法律后果的差异性立法很少见，典型用工和非典型用工也是如此，比如在就业促进、劳动条件、合同期限选择、解雇和辞职、合同终止、经济补偿、社会保险等方面。
参见《法国劳动法典》第122-3条、第124-2条。
参见台湾“劳动基准法”第9条。
同前注，常凯主编书，第128页。
同前注，蔡和平文。
