各国劳务派遣范围的确定,基本上与德、日、法等几个主要大陆法系国家对定期劳动合同的范围相一致。由于我国没有在《劳动合同法》中对这种暂时性劳动与连续性劳动的法律后果进行不同对待,[28]导致了劳务派遣适用范围选择的诸多异议。上面所议及的派遣机构与被派遣劳动者之间、被派遣劳动者与用工单位之间能否适用无固定期限劳动合同规定就成为了一个问题。
关于暂时性劳动的范围,国外立法上明确规定的虽不多见,但《法国劳动法典》在对定期雇佣合同作规范时,将季节性合同、为完成特定工作的临时性合同、建筑工地的有操作期合同、替代性合同均认为是定期合同。该法第4章“临时雇佣”所提到的受雇者只能被录用来从事非连续性的工作和为别的当事人进行工作(劳动力转让),具体表现在以下几个方面:(1)临时缺少固定的受雇者,因这时固定的受雇者缺勤。(2)雇佣合同的暂停期。(3)雇佣合同期满,新固定工尚未到来之前。(4)偶尔的工作负荷高峰时期。(5)新的用工出现。(6)必须马上执行的紧急任务以免发生事故;组织急救活动,或者修理本企业的那些对工人有危险的设备、装置和建筑物。[29]台湾地区“劳动基准法”规定,临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约。[30]德国《非全日制和固定期限劳动合同法》规定,固定期限的劳动合同所依据的情况必须是“企业对该工作的需求只是暂时性的;固定期限紧随着培训或学业之后,是为了帮助雇员适应接下来的工作;该雇员是临时顶替另一雇员的工作;工作的性质适合固定期限;属于试用期;由于雇员自身的原因适合固定期限等。”[31]“雇员转让合同还能满足特殊的经济需求,它能够使那些由于各种原因不能或不愿意长期就业甚或非全时就业的雇员灵活使用自己的劳动力。为了给临时劳动提供最起码的社会保护,德国于1972年8月7日颁布了《雇员转让法》,对经营性雇员进行了规范。”[32]
暂时性劳动构成劳务派遣的主要范围。日本《劳动者派遣法》几经修改,虽范围的选择性扩大,但通过期限约束,仍整体体现了派遣劳动的暂时性劳动特征。我们将派遣范围界定在“临时性、辅助性、替代性的工作岗位”,从整体上看,是对正规劳动的一种补充,但辅助性岗位还是难以明确派遣范围所应遵循的基本划分规则。与日本法相比较,我们的派遣范围过于抽象和模糊,至今也没有在相关条例和法释中得到因应。特别是《劳动合同法》第66条规定,劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。条文表述既抽象又随意,因为规定一般必有特殊,既然临时性已经规定,那显然派遣范围在特殊性上应是临时性以外的岗位。而临时性以外的岗位是不应该派遣的。与日本法不可相比的是,我们对派遣未采取许可制度,不可能在实践中通过行政行为确定具体的派遣方向。因此,必须通过立法对派遣范围的判断标准加以确定。比如,派遣范围的“一般”之外,应允许的派遣岗位有哪些?两种情形存在冲突如何处理?临时性、替代性应以时间衡量抑或以岗位存续时间衡量?辅助性如何掌握?