笔者认为,现在要改变这种立法扭曲现象比较困难:因为要承认一种立法精神则必须否定另一种立法精神。但一个典型的例子是,日本《劳动者派遣法》虽然在派遣期限(包括劳动合同期限)与派遣范围上也几经反复:1985年的日本《劳动者派遣法》规定,劳动大臣可确定许可劳动者派遣最高1年的限制,但并不禁止续订1年期的合同。1999年日本修法时,该法继续禁止派遣劳动者在同一岗位上工作1年以上,但对1996年确定的26种具体的派遣范围,却规定了不受派遣1年的限制;在派遣范围上,该法由原则禁止、特例许可而走向全面自由化。“换句话说,该法整个颠倒了这个(指1985年法)制度”[27] 2003年日本修法中,对派遣期限的最长限制由1年提高到3年;在派遣范围上,对制造业不得派遣做了解禁。但日本3次修法在针对劳动合同期限、派遣期限及派遣范围上之精神仍有章可循:第一,劳动合同期限与派遣范围在立法精神上从整体上看并不存在冲突;第二,对派遣范围中的26种行业(或职业)不作许可期限限制,日本劳动法学界认为没有必要,因为其均是临时性工作,工作完结则宣告合同终止,而期限由1年扩大到3年,仍是针对临时性工作而设定,并不具有长期用工性质;第三,派遣范围由特例许可到合同自由化,并不是规定所有行业和岗位均可派遣,仍被限定在3年内或一次性终结的工作范畴内,派遣仍属补充性用工,不会从根本上构成对正规就业的冲击。
笔者认为,应继续坚持劳动派遣范围临时性、辅助性和替代性岗位的立法精神,但对劳动合同期限不得低于2年当作一定的修改:对属于辅助性工作岗位,且不具有临时性和季节性特征的,应当签订2年以上固定期限合同;对于其他岗位,不设期限限制,以岗位工作终结的时间为最长期限,岗位消灭或任务完成,不得再借以原岗位或相应任务续签;更换岗位,但仍属临时性或季节性质的,可续签,从而增加劳务派遣的弹性。并依据以上两种岗位性质分类,对辅助性岗位上的劳动合同(不包括临时性、季节性岗位),适用《劳动合同法》第14条的无固定期限劳动合同制度、第19条的试用期制度以及第82条的双倍工资制度。因为辅助性岗位若不同时具有临时性和季节性特征,则与不定期劳动合同之基础完全相同,应承担与典型用工相同的法律责任,并通过此规定,减少辅助性用工数量。对临时性、季节性、可替代性的岗位,则不适用以上对辅助性岗位的有关规定。
四、派遣范围规定过于抽象、操作性不强及其解决路径
我国缺少对弹性工作的立法。《劳动法》对劳动关系形态没有任何划分。因此,只要是劳动关系,一律以法定的权利义务体系覆盖,形成用人单位高昂的用工成本,而且解雇条件没有规则,只有情形列举,导致解雇缺乏弹性,留给法官的裁量空间过小。但国外立法上对岗位性质的分类意义,对劳动合同期限的规定意义非同一般。由于《劳动合同法》在适用双倍工资、无固定期限规定、经济补偿与赔偿以及解除条件上并未明确适用的用工类型(非全日制除外),实际形成了均适用的后果和局面。国内学者的众多观点也支持劳务派遣机构与劳动者之间适用无固定期限与双倍工资的规定,而在经济补偿与赔偿、解除合同条件上,法律也作了直接雇佣相同的条件。