连带责任乃法律关系主体的多方性、权利义务的交叉性、责任不可归因于一方当事人而生成。从连带责任的构成要件分析,劳务派遣两个用人方与被派遣劳动者之间形成的是连带之债,从而构成连带责任。笔者以为,要弥补以上法律执行后果上可能出现的问题,达到权利履行实现与权利救济实现的双重效果(而不单单是通过连带责任的一般规定),则须在劳务派遣的立法中进一步明确两个问题:[19]
一是充分实现法定责任分配的救济效果:在诉讼地位上,由违法者作为第一被诉人,另一用人方作为第二被诉人;在实体责任承担上,由第一被诉人承担法律责任,由第二被诉人承担连带责任。
二是对法定责任之外所约定的义务而导致的责任分配,劳务派遣协议有约定的,从其约定;没有约定的,依据各用人方在合同履行中的习惯和实际,及对劳动者所造成后果的影响程度来确定以上诉讼地位和连带责任顺序。
三、派遣范围的短期性岗位要求与劳动合同期限的限制目的间自相矛盾及其解决
劳务派遣业的生成表明了其是对典型劳动关系的补充。即使经济的全球化加速和弹性就业的规模大幅提高,其就业总量也不可能达到正规就业者的十个百分点。[20]这种结果,既是劳动就业现象的规律,也是国家意志在法律调整上的反映。日本神户大学教授马渡淳一郎在论述劳动者派遣业被限制的理念基础时指出:“对劳动者派遣业务对象的限制,是为了防止其代替、侵蚀常用雇佣,这也是《劳动者派遣法》限制的理念基础。”[21]但近半个多世纪以来,在弹性就业、促进就业与劳工保护之间一直存在着争论。[22]这种矛盾和犹豫心里也反映到我们的立法上面。我们很难通过劳务派遣立法明确政府对劳务派遣的态度:如说从严,劳务派遣机构之资格有注册资本最低的限制;劳动合同期限有不得低于法定标准的限制;工资支付和同工同酬的要求;结社权的保障;连带责任以及与典型用工一样的解除与赔偿补偿制度等。如果说从宽,我们没有对派遣机构实行许可制,采取了一般市场主体准入制度;派遣范围未采用列举式,范围的界定标准不清晰;用工单位使用派遣工无期限约束;无固定期限合同是否适用,指引不明;非正当派遣的判断与追究责任没有规定;派遣与出借、中介、外部承包之间的判断缺乏应有的标准等。特别是派遣机构的资格,虽规定了最低注册资本底线,但起到的作用甚微。将派遣机构这样一个从事“人的转让”的组织完全按照一般私法人资格创设,存在着极大的道德风险。[23]对派遣机构设立的投资人的性质、经营范围未作限制规定,一定程度上也导致了私营派遣机构与公营派遣机构的不正当竞争,[24]违背了国际劳工组织第181号公约,也削弱了劳动行政机关对劳务派遣的执法积极性。劳务派遣范围的大致设定,基本上明确了我国将劳务派遣作为补充性用工的立法精神。除了辅助性的岗位可能存在长期性使用派遣员工外,临时性、替代性岗位不具有长期性特点。结合日、德、法等国的非典型雇佣合同立法,临时性、替代性工作属于定期劳动合同范畴,一般在2年以内实施,超过此限,一般不属于派遣范围,应纳入正规雇佣。[25]但是我国《劳动合同法》第58条第2款所规定的要求劳务派遣单位与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同,又追求将这种非典型的、带有补充性质的劳动关系长期化和安定化,显然与其规定的范围的立法精神相违背。也可能是立法者试图通过这种扭曲的立法,实现减少劳务派遣数量的目的,但从几年来的实施效果看,事与愿违。当然劳务派遣数量激增,也与典型劳动关系的过度干预不无关系:在典型劳动关系用工成本特别是违法成本提高的情况下,倒逼用人单位逆向派遣。而在逆向派遣中,派遣公司根本不用担心劳动合同最低期限不得少于2年的规定,也不会产生派遣员工在待岗期间派遣公司所应支付的最低工资风险。[26]反使立法者所选择的“派遣范围”失去约束,灵活性和补充性用工方式成为了一个幌子。用工单位企图通过这种方式逃避自己直接用工的责任。实质上的直接雇佣却被冠以劳务派遣的名称。