除了使用“用人单位”概念不当外,“用工单位”也值得讨论。用人与用工,从传统劳动法上分析,一个针对的是劳动关系主体,一个针对的是民事劳务关系主体。但用人单位对应的是劳动者,而用工单位则对应借出单位、派出单位、指派单位。在民事劳务关系中,劳动者往往成为实现劳务合同的另一方代表或代理人,与用工单位之间不存在劳动关系。[15]但我国的立法显然并不是采传统法律上的概念之义,只是一种“用人单位”的另一种称谓。
二、劳动者不具有对直接责任方的法律强制请求效力及其解决
派遣公司和用工单位在法律上的义务分为法定义务和约定义务。与此相关联,从责任性质和责任设定功能上分析,法的适用应以法定责任优先,约定责任次之,[16]除非法律授权有约定的从其约定。“责任法定是一项萌芽于古代、确定于近代、普及于现代,受到一切发达民族和文明社会尊重的法治原则。”[17]劳务派遣关系所包含的劳动者因素,要求倾斜性保护方法仍然是法律最重要的调整方法,而法定责任分配是实现这一方法的基本手段。《劳动合同法》从劳务派遣中各用人方对劳动者的组织性和控制性密切程度把握,对二者的责任进行了分配:除《劳动合同法》第62条规定的用工方的责任外,劳动法上用人单位的其他责任均由派遣机构承担。
该法的责任分配在法律效果上虽起到了指引作用,但其强制性效果却只存在于派遣公司与用工单位之间,劳动者却不具有对直接责任方的法律强制请求效力。从现实看,无论是作为派遣公司的用人单位,还是实际的用工单位,二者责任产生和划分的前提是基于管理和分工而独立地(往往是)侵犯劳动者的劳动权利。但由于《劳动合同法》第92条连带责任的规定,使得这种法律责任追究机制发生了变化:责任主体之间因一方履行对劳动者义务而成为对另一方请求权利人,劳动者则与自己的权利实现方式—独立责任主体的责任承担—请求司法上的强制执行失去了必然联系。
如此,责任在两个用人方之间的分配效果大打折扣。也许会有人认为,连带责任的规定对劳动者是全面的保护,是最佳的劳动者权利实现方法。但笔者认为,连带责任也可能会带来两个用人单位之间在履行中的义务推诿。[18]因为派遣单位和用工单位均可以不属于自己的法定责任对劳动者提出履行抗辩。连带责任只是权利实现在法律救济上的责任承担形式,并不能涵盖权利实现的其他方式。义务与责任应是针对权利人而设定,通过立法督促用人单位自觉执行对劳动者的义务,应是比法律救济更好的选择,但是连带责任的规定使得法律的引导作用效果降低。同时,该规定也掩盖了法律直接规定责任和当事人约定责任在实践中的价值。